DECLARACION QUE EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA N° 773/2012 DEL TCA, SE VERIFICO CON LA RESOLUCION 1.042/017, SOBRE LICENCIA PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELEVISION PARA ABONADOS. FLIMAY S.A.
El Registro Nacional de Leyes y Decretos del presente semestre aún no fue editado.
VISTO: las resoluciones del Poder Ejecutivo N° 771/016 de 10 de octubre de 2016 y N° 1042/017 de 6 de noviembre de 2017, y las Sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) N° 773 de 22 de noviembre de 2012, N° 587 de 23 de octubre de 2014 y N° 428 de 21 de julio de 2016 y del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno N° 184 de 6 de diciembre de 2017.
RESULTANDO: I) que luego de un procedimiento administrativo iniciado el 20 de agosto de 2007, por resolución de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) N° 520/008 de 23 de octubre de 2008, se otorgó a FLIMAY S.A. una licencia de comunicaciones clase D para la prestación del servicio de televisión para abonados por el sistema satelital de televisión directa al hogar con carácter nacional;
II) que en base a la inadecuación de lo resuelto por URSEC a los motivos del acto y al determinarse que no se estaba en condiciones de otorgar dicha licencia, el Poder Ejecutivo resolvió revocar dicha Resolución mediante resolución N° 462/008 de 9 de enero de 2009;
III) que previa interposición del recurso administrativo de revocación en tiempo y forma, FLIMAY S.A. promovió juicio anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (ficha N° 562/009), el que mediante sentencia N° 773 de 22 de noviembre de 2012, dispuso la anulación de la resolución del Poder Ejecutivo N° 462/008, por la cual se revocaba la licencia de la empresa FLIMAY S.A.;
IV) que, con fecha 20 de febrero de 2013, distintos operadores del servicio de televisión para abonados interpusieron recursos administrativos contra la resolución de URSEC N° 520/008 por considerar que ésta las agraviaba;
V) que el 11 de abril de 2013, mediante resolución N° 64/013 (Acta 10), la URSEC rechazó el recurso de revocación interpuesto por las empresas de televisión para abonados franqueando el recurso jerárquico para ante el Poder Ejecutivo, que lo acogió mediante resolución N° 269/013 de 16 de mayo de 2013 por razones de ilegitimidad;
VI) que el 27 de mayo de 2013 FLIMAY S.A. interpuso recurso administrativo de revocación ante el Poder Ejecutivo contra la resolución N° 269/013 de 10 de mayo de 2013, produciéndose la denegatoria ficta el 24 de octubre de 2013;
VII) que con fecha 20 de diciembre de 2013, FLIMAY S.A. demanda al Estado deduciendo acción de nulidad contra la resolución mencionada ut supra (ficha N° 895/2013);
VIII) que conjuntamente con la demanda, FLIMAY S.A. solicitó la suspensión del acto impugnado;
IX) que, por Sentencia N° 587 de 23 de octubre de 2014, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo hizo lugar a lo solicitado por la actora y decretó la suspensión transitoria y total del acto impugnado;
X) que el 24 de marzo de 2015 el Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM) solicitó se deje sin efecto la suspensión transitoria y total decretada en función de que el elemento fundante del acogimiento de la pretensión - balance de daños - había sido considerado en base a una circunstancia falsa, lo cual fue denegado por el TCA por Sentencia N° 428 de 21 de julio de 2016;
XI) que, con fecha 28 de setiembre de 2016, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo intimó al Poder Ejecutivo el cumplimiento de la Sentencia N° 587 de fecha 23 de octubre de 2014, en un plazo de 10 días;
XII) que en virtud de lo anterior, el 10 de octubre de 2016, el Poder Ejecutivo dispuso la suspensión transitoria y total de la Resolución N° 269/013 de fecha 16 de mayo de 2013;
XIII) que, con fecha 14 de diciembre de 2016, la Dirección General de Secretaría del MIEM informó las actuaciones en función del dictado de la resolución del Poder Ejecutivo mencionada en el numeral anterior, de las Sentencias del TCA N° 773 de 22 de noviembre de 2012, N° 587 de 23 de octubre de 2014 y N° 428 de 21 de julio de 2016, y de la Sentencia emitida por el Juez Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 1er Turno, pretendiendo resolver la situación jurídica de FLIMAY S.A y los pasos a seguir por parte de la Administración respecto a la petición original de la empresa, ciñéndose a los principios de juridicidad, debido proceso y separación de poderes, concluyendo que, por variados argumentos jurídicos, es contrario a derecho otorgar la licencia solicitada por FLIMAY S.A;
XIV) que de ese informe se confirió vista a FLIMAY S.A. y a las empresas operadoras impugnantes de la Resolución de URSEC N° 520/008;
XV) que el 25 de enero de 2017 FLIMAY S.A. evacuó la vista conferida;
XVI) que finalmente y en línea con lo informado por el Sr. Encargado de Despacho de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria, Energía y Minería con fecha 27 de abril de 2017, por el Sr. Director Nacional de Telecomunicaciones el 14 de junio de 2017, por la Sra. Directora General de Secretaría del Ministerio de Industria, Energía y Minería el 16 de junio de 2017, por la Fiscalía de Gobierno de 2° Turno, mediante dictamen 337/2017 de 21 de junio de 2017 y por los jurisconsultos Profs. Gabriel Valentín y Juan Andrés Ramírez mediante dictamen de 23 de octubre de 2017, el 6 de noviembre de 2017 el Poder Ejecutivo resolvió ratificar la inexistencia de la resolución 520/008 de URSEC, revocar la resolución del Poder Ejecutivo 269/013 de 16 de mayo de 2013 como consecuencia, declarar que el procedimiento administrativo tendiente al cumplimiento de la sentencia 773/012 del TCA implica considerar el petitorio inicial de FLIMAY S.A., sin perjuicio de que respecto al mismo acaeció la denegatoria ficta, y no hacer lugar a dicho petitorio en función de su flagrante apartamiento de lo dispuesto por los artículos 56 y 104 a 106 de la ley 19.307 de 29 de diciembre de 2014, 9 a 11 del Decreto 115/003 de 25 de marzo de 2003 y 8 y 9 del Decreto 349/990;
XVII) que durante el procedimiento administrativo preseñalado, FLIMAY S.A. acudió en varias oportunidades a procesos de amparo ante la Justicia Ordinaria, siendo todos ellos rechazados, menos el último, en que la sentencia 94/2017 de 16 de octubre de 2017 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno fuera revocada por sentencia 184/2017 de 6 de diciembre de 2017 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno.
CONSIDERANDO: I) que en virtud del principio de separación de poderes, corresponde al Poder Ejecutivo ratificar el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 773/012, de 22 de noviembre de 2012 y de la sentencia 184/2017 de 6 de diciembre de 2017 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, interpretándolas de conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional, legislativo y reglamentario vigente;
II) que dicho cumplimiento debe efectivizarse a la luz del Derecho Objetivo vigente y los derechos subjetivos adquiridos conforme al mismo por parte de otros operadores, máxime cuando los mismos no han tenido oportunidad de defensa alguna en los procesos preseñalados;
III) que, brevitatis causae, debe darse por reproducida en la especie la profusa fundamentación de la resolución del Poder Ejecutivo 1042/017 de 6 de noviembre de 2017 y, en especial, la relativa al estricto cumplimiento de la sentencia del TCA número 773 de 22 de noviembre de 2012;
IV) que sin perjuicio, resulta insoslayable que la sentencia número 184/2017 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno ha pasado en autoridad de cosa juzgada, al tenor de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley N° 16.011 de 19 de diciembre de 1988, por lo que, conforme su tenor literal, debe disponerse lo necesario ... "para la finalización de los trámites correspondientes a la importación de los componentes para la prestación del servicio", es decir, expedir la certificación de importación de los decodificadores y receptores satelitales cuya solicitud diera lugar a las presentes actuaciones, pero advirtiendo que dicha certificación se expide en cumplimiento de la sentencia y sin soslayar su absoluta ilegitimidad jurídica;
V) que, como consecuencia, mínimos imperativos de buena fe obligan a señalar que la utilización efectiva de los implementos en la prestación de un servicio para el que no se cuenta con autorización o licencia, en protección de los derechos de los demás operadores que trabajan en el mercado en cuestión, determinará la inmediata incautación de todos los implementos, su decomiso definitivo por parte de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones y la aplicación de la sanción de revocación de la licencia de la que sí es titular el Grupo Económico en cuestión, es decir, la de prestación de servicios de telefonía móvil y trasmisión de datos;
VI) que, aun teniendo por buena la postura esgrimida por FLIMAY S.A., corresponde destacar que de ostentar la licencia de prestación de servicios cuya vigencia esgrime, por imperio de los artículos 56 y 190 de la Ley N° 19.307 de 29 de diciembre de 2014, la misma debió dejarse sin efecto dentro de los doce meses de vigencia de la misma, fecha que se cumplió el 25 de enero de 2016 pasado;
VII) que, la presente certificación de importación de equipos receptores satelitales por parte de empresa no autorizada para prestar el servicio, supone una hipótesis de imposición de un perjuicio a los operadores del servicio de televisión para abonados, correspondería otorgar vista previa, al tenor de lo dispuesto por el artículo 76 del Decreto 500/991; pero el plazo extremadamente exiguo de cumplimiento con el trámite que dispusiera la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil (5 días) ha determinado la imposibilidad de cumplimiento con este requisito normativo, el que deberá ser sustituido con la máxima publicidad del acto y la notificación a cada uno de dichos operadores.
ATENTO: a lo expuesto y a los dispuesto por los artículos 8, 310 y 318 de la Constitución de la República, 51, 56, 104, 106, 108, 109 y 190 de la Ley N° 19.307 de 29 de diciembre de 2014, 11 de la Ley N° 16.011 de 19 de diciembre de 1988, 190 de la Ley N° 19.149 de 24 de octubre de 2013, artículos 9 y 11 del Decreto N° 115/003 de 25 de marzo de 2003, artículo 1° del Decreto N° 276/012 de 24 de agosto de 2012 y artículos 8, 9 y 10 del Decreto N° 349/990 de 7 de agosto de 1990 y por la Constitución y Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de las Telecomunicaciones.
LA MINISTRA DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA
RESUELVE:
Declárase que el cumplimiento de la sentencia número 773/2012 de 22 de noviembre de 2012 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se verificó mediante el dictado de la resolución del Poder Ejecutivo N° 1042/017 de 6 de noviembre de 2017.
Establécese que la abstención de hacer o no hacer hechos o actos que directa o indirectamente se opongan a la concreción material de lo establecido en la sentencia mencionada, se materializó mediante el estricto cumplimiento de la resolución del Poder Ejecutivo N° 1042/017 de 6 de noviembre de 2017 y el resto del ordenamiento jurídico positivo.
Dispónese que, a los efectos de la finalización de los trámites de importación de los decodificadores y receptores satelitales que diera lugar a las presentes actuaciones, se expide certificación autorizando la misma, en estricto cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno número 184/2017 de 6 de diciembre de 2017 y en las condiciones establecidas en los numerales siguientes.
Declárase que la importación de los receptores satelitales, decodificadores y demás elementos no implica el desconocimiento de las siguientes normas, las que deben ser cumplidas, en el marco del Estado de Derecho que condiciona y obliga a la Administración, a saber:
a. Ley N° 19.149 de 24 de octubre de 2013, artículo 190.
b. Decreto N° 276/012 de 24 de agosto de 2012.
c. Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT) y Constitución de la UIT, ratificada
mediante Ley N° 16.967 de 10 de junio de 1998.
d. Reglamento de Licencias, aprobado mediante Decreto N° 115/003 de
25 de marzo de 2003.
e. Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, número 19.307 de 29
de diciembre de 2014, artículos 56 y 190.
Establécese que la finalización de los trámites de importación se limita a dar el cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Apelaciones de 3er. Turno, pero no puede relevar el cumplimiento del derecho objetivo vigente, por lo que la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de la normativa por FLIMAY S.A. dará lugar a las consecuencias previstas en los artículos 24 y 26 del Decreto N° 115/003 de 25 de marzo de 2003, en tanto la prestación de los servicios de televisión satelital directa al hogar, le están vedados.
Téngase presente que aún en el caso de considerarse vigente la licencia que beneficiara a FLIMAY S.A., oportunamente revocada por ilegitimidad, igualmente habría vencido el plazo de un año desde la vigencia de la Ley N° 19.307 de 29 de diciembre de 2014 para dejar sin efecto la misma, por imperio de su artículo 190.
Notifíquese a la totalidad de las empresas licenciatarias o autorizadas para la prestación de servicios de televisión para abonados, a la Administración Nacional de Telecomunicaciones y publíquese en el Diario Oficial.