VISTO: estos antecedentes relacionados con el Acuerdo celebrado el 3 de
octubre de 2003 por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas y el
Consorcio del Este S.A., concesionario de la construcción de la Segunda
Calzada, Mantenimiento y Explotación de Ruta Interbalnearia Montevideo -
Punta del Este (doble vía), mediante el régimen de concesión de obra
pública, según Licitación pública Nº 23/93, contrato suscrito el 1º de
diciembre de 1994 y sus modificaciones de fechas 6 de agosto de 1997 y 23
de julio de 2000.
RESULTANDO: I) Que el citado Acuerdo refiere a un contrato intervenido
por el Tribunal de Cuentas, aprobado por Poder Ejecutivo conforme a una
licitación cumplida hace más de 10 años y suscrito y modificado
reiteradamente, conforme se menciona en el Visto de esta Resolución, con
iguales intervenciones de legalidad y aprobaciones.
II) Que cumplidas por el Concesionario las Obras iniciales y su
mantenimiento hasta la fecha y pendiente la contraprestación debida por
el Estado, el Concesionario, al amparo de las disposiciones que rigen las
relaciones trabadas por las partes, solicitó una modificación en el
sistema de percepción de los peajes invocando el marco jurídico que rige
la Concesión, especialmente el Artículo 33.1 del Pliego de Condiciones;
5.5 del Anexo II de dicho Pliego; y cláusulas Novena, Vigésima y
Trigesimosexta del Contrato.
III) Que el Acuerdo incluyó además del cambio peticionado: 1) Para las
obras "Conservación mejorativa" a realizar en los Tramos I A IV y las
obras de "Instalaciones y Obras Complementarias a realizar en el Tramo V
de la Concesión, a partir del perfeccionamiento del acuerdo y hasta el
fin del contrato de concesión, utilizar como único criterio de evaluación
del estado de las calzadas los índices de Estado Superficial y de
Servicio de acuerdo con el Instructivo para la Evaluación de los
Pavimentos de la Dirección Nacional de Vialidad, de agosto de 2000, en
sustitución de la totalidad de las especificaciones previstas en el
Contrato de Concesión, en el Pliego del llamado, sus aclaraciones y
modificaciones y en la oferta seleccionada.
2) A partir de mayo de 2004, previa comunicación del Ministerio de
Transporte y Obras Públicas, realizar las obras de construcción y
suministro de un sistema de evacuación por bombeo de aguas pluviales del
reservorio central ubicado en la intersección de Ruta Interbalnearia con
Ruta 12 (Solanas), hacia el Arroyo El Potrero. Esta obra será entregada
llave en mano al Ministerio de Transporte y Obras Públicas en el plazo de
120 días, contados a partir de la comunicación.
IV) Que el 5 de noviembre de 2003 el Tribunal de Cuentas de la República
"observó" el multicitado Acuerdo, atento a lo dispuesto por el Artículo
211 Literal B) de la Constitución de la República en la medida que
autorizaba el cobro del peaje en doble sentido, no formulando reparos en
lo que se refiere a las obras y demás asuntos allí tratados.
V) Que el Ministerio de Transporte solicitó la reconsideración de la
observación formulada, contestando el Tribunal de Cuentas al respecto:
"que lo acordado por este Tribunal con fecha 5 de noviembre de 2003 no
implica una observación al tenor de lo dispuesto por el Artículo 211,
Literal B) de la Constitución de la República, que se citó por error, ya
que en el caso no existe un gasto ni un pago. Asimismo, no cabe la
"insistencia o reiteración" ya que es un procedimiento propio de esta
norma constitucional. Que por tanto corresponde dictaminar a la luz de lo
dispuesto por los Artículos 211, Literal E) y 228 de la Carta.
VI) Que el Asesor Jurídico Coordinador del Ministerio de Transporte y
Obras Públicas se expidió manifestando: El Contrato tiene casi nueve años
de suscrito (1/diciembre/1994), y la Licitación más de diez años.
Consorcio del Este S.A. ya ha terminado todas las obras inicialmente
comprometidas. Resta que el Concesionario termine de percibir la
contraprestación correspondiente a través del cobro del peaje y realice
las obras menores de mantenimiento más las que agregó el Acuerdo del 3 de
octubre de 2003. Es de principio, como en toda concesión de obra pública
sobre una carretera o puente, que el precio de la obra se pague a través
de los peajes y los peajes sean pagados por quienes usan la ruta y/o el
puente. Lo antes afirmado no está ocurriendo exactamente, ya que muchos
usuarios (una relación según el Concesionario cercana al 2 a 1), eluden,
cuando viajan al Este, el Peaje del Arroyo Pando.
No pagan peaje, usan parcialmente la ruta al viajar al Este y en su
totalidad al volver a Montevideo. Esta realidad implica que el
Concesionario, en definitiva, no cobre todo lo previsto para recuperar su
inversión, después de considerar el álea o riesgo "normal" que ha
asumido. El sistema del cobro del peaje autorizado en dos sentidos, no
altera ni afecta el procedimiento de licitación pública, sino que al
contrario, elimina el riesgo "anormal", puesto que adjudicada y
contratada la concesión hace casi diez años, sólo resta mantener la
proporción que debe existir entre las obligaciones del cocontratante y su
remuneración. No agrega la modificación un beneficio adicional para el
Concesionario, ni implica un sacrificio económico para el usuario
cumplidor. Solo permite asegurar que se cumpla con la esencia de la
concesión: pagan al contratista quienes usan la ruta, y se evita que los
que no le pagan, perjudiquen al Concesionario y a los otros usuarios que
sí pagan, desmejorando ó resintiendo el nivel de los servicios. El cobro
del peaje en doble sentido implica además, una respuesta equitativa que
evita que los que no pagan compitan aumentando deslealmente el uso de la
obra pública y sus servicios. Si bien las tarifas se fijaron inicialmente
para el cobro en ambos sentidos, se dispuso circunstancialmente: por
decreto de 30 de diciembre de 1988 (vigente en la época de este
contrato), el cobro de peaje, en un solo sentido de circulación y la
tarifa a pagar por los usuarios igual al doble de la establecida. La
determinación de precios así efectuada, con valores en un solo sentido,
continuó a pesar de que por resoluciones del M.T.O.P. de 24/X/01 y
19/XII/01 se habilitó el cobro en cada sentido en los peajes de Ruta Nº
11 (Cagancha) y Ruta Nº 5 (Mendoza) sin que mediara ninguna objeción de
legalidad. Por su parte, el artículo 3º del Decreto 388/01 del 3/X/01
(nueva ubicación del Puesto de la Ruta 11), facultó al M.T.O.P. a
implantar el régimen de cobro de peaje en ambos sentidos en dicho Puesto,
así como para aquellos Puestos de Recaudación que lo justifiquen en el
futuro", habilitación genérica que se aplicó en la Megaconcesión.
VII) Señaló además el mismo Asesor que en un contrato administrativo el
contratante debe soportar costo y riesgo, esto es el "alea normal" de
toda negociación, no así el "alea anormal". Esos casos justifican
modificaciones contractuales, ratificando el principio general de que la
modificación por mutuo acuerdo de partes con ciertos límites es posible.
En definitiva, entiende con la doctrina, que la mera modificación por
acuerdo de partes de un contrato administrativo no vulnera por sí solo
ninguna norma, menos aún el Pliego o el Contrato celebrado.
De todos modos concluye, recordando las disposiciones contractuales, que
la noción técnico jurídica coincide con el alcance natural y obvio del
instituto de concesión de obra pública. El precio de la obra se paga a
través del peaje. Y este peaje lo pagan quienes usan la ruta por el solo
hecho de atravesar la barrera. La cláusula 9ª del Contrato de Concesión
que regula la ubicación de los Puestos de Peajes y establece el pago de
las tarifas, marca que se "exigirá a cada usuario que atraviese las
barreras emplazadas al efecto sobre la ruta". Agrega esta disposición
contractual que el concesionario "tendrá derecho al cobro de la tarifa de
peaje a cada usuario por el sólo hecho de que este atraviese la barrera,
independientemente del recorrido que realice sobre la carretera...". De
lo que se sigue que quien no paga peaje no debe recorrer la ruta ni
cuando se aleja de Montevideo ni cuando vuelve. El inciso final de esta
cláusula 9ª dispone que: El Concesionario podrá, requiriendo la
autorización de la Autoridad Concedente, proponer adecuaciones al sistema
de percepción tarifario y procedimiento de cobro de peaje en función de
las necesidades del servicio y adelantos técnicos que en dicha materia
pudieran desarrollarse durante el período de la concesión. Este es el
caso sub-exámine.
VIII) Que también señaló el informe citado, que la misma cláusula 9ª del
contrato de concesión previó que se modifique "el sistema de
percepción...", y esto y no otra cosa fue lo que se acordó en el contrato
de 3 de octubre de 2003. Es más, el propio Tribunal, en el Considerando
III ya transcripto coincide en que lo que se acordó es una "modificación
del sistema de percepción de tarifas" y esa modificación es,
precisamente, la establecida en el contrato antes intervenido por el
Tribunal de Cuentas. Por lo tanto todo se ajusta a derecho.
CONSIDERANDO: I) Que el carácter bilateral del contrato de concesión de
obra pública impone como obligación principal de la Administración pagar
el precio de la obra y al Concesionario ejecutar la obra debidamente,
sujetándose a las modificaciones dispuestas por al Administración, (Artº.
27 y c.c. del Pliego de Condiciones Generales para la Construcción de
Obras Públicas). Es prerrogativa de la Administración, durante la
ejecución del Contrato ("jus variandi"), asi imponerse, pero sin
modificar anormalmente la economía del contrato, protegiendo la
proporción que debe existir entre las obligaciones del concesionario y su
remuneración.
II) Que el Concesionario aceptó las condiciones del Concedente y renunció
expresamente (cláusula 2ª, numeral 5, del Acuerdo examinado por el
Tribunal de Cuentas), a cualquier reclamación o perjuicio por deterioro
en la ecuación económico-financiera.
III) Que como señala la doctrina más recibida, mantener el equilibrio
financiero no es un seguro establecido a favor del contratista contra los
déficits de la explotación, sino una equivalencia honesta entre cargas y
ventajas. Si el contratista falló en el cálculo al efectuar la oferta que
se le aceptó, suya es la responsabilidad, pero no es esta la situación
sino otra (la que se formula en los expedientes agregados), que ha
quedado así laudada con el desistimiento del Concesionario al hacer
renuncia a cualquier reclamación nacida por ese concepto.
IV) Que no puede existir reproche alguno de juridicidad en la aprobación
solicitada, dado que el Acuerdo celebrado con el Concesionario,
habilitante para cobrar en los dos sentidos (50% en cada uno), se
inscribe exactamente en la facultad otorgada al M.T.O.P. por el Decreto
388/01 de 3 de octubre de 2001 que volvió a restablecer la posibilidad
utilizada por el MTOP para implantar el cobro de peaje en doble sentido
como sucedió en la especie.
V) Que el Acuerdo suscrito (renuncia del Concesionario y habilitación
para cobrar en doble sentido), implica además una transacción, facultad
que tiene la Administración al amparo de lo dispuesto por el Artº. 2147
del Código Civil.
VI) Que tampoco se producirá un encarecimiento para el usuario (paga la
mitad en cada sentido). Sólo deberá, como se hizo durante más de treinta
años, abonar al ir y al venir.
VII) Que no mediando "observación" del Tribunal de Cuentas de la
República, "no cabe la insistencia o reiteración del gasto" (Considerando
1 de la Resolución adoptada por el Organo de Contralor el 10 de diciembre
de 2003), de lo que se sigue que nada impide, según lo antes expuesto,
darle aprobación al acuerdo firmado con Consorcio del Este S.A. el 3 de
octubre de 2003.
VIII) Que la doctrina nacional y el propio Tribunal de Cuentas de la
República vienen admitiendo la posibilidad de que la Administración, en
vía administrativa, a través de recíprocas concesiones transe y así lo ha
reconocido el Poder Ejecutivo aprobándolas, cuando como en este caso,
además de corresponder, son claramente beneficiosas para el Estado.
ATENTO: a lo informado y a lo dispuesto en la cláusula SEXTO del Acuerdo
de 3 de octubre de 2003.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
RESUELVE:
1
Apruébase -en todas sus partes- el Acuerdo suscrito el 3 de octubre de
2003 entre el Ministerio de Transporte y Obras Públicas y el Consorcio
del Este S.A., relacionado con la concesión de obra pública contratada el
1º de diciembre de 1994, según Licitación Pública Internacional Nº 23/93
y sus modificaciones de 6 de agosto de 1997 y 23 de junio de 2000.