REVOCACION DE LA RESOLUCION 97/020, RELATIVO A LA SELECCION EN EL SIGUIENTE ORDEN DE PRELACION: "MANUEL SOTO PORCARO" (SEÑAL CANAL U), "DANIELAR S.A." (SEÑAL EUTOPIA TV) Y "FARA S.A." (SEÑAL TV LIBRE MULTIMEDIO LA REPUBLICA), PARA BRINDAR UNA SEÑAL DE TELEVISION PARA ABONADOS
El Registro Nacional de Leyes y Decretos del presente semestre aún no fue editado.
VISTO: los recursos de revocación interpuestos por CABLE VISIÓN PAN DE AZÚCAR Ltda., PIRIÁPOLIS CABLE T.V. Ltda., COMUNICACIÓN TELEVISIVA S.R.L., SILVERTAN S.A., ENORAL S.A., DARWIN ARIEL FERNÁNDEZ LUZARDO, RISELCO S.A., TRACTORAL S.A., MONTE CABLEVIDEO S.A., COLONIA TELECABLE S.A., MULTICANAL S.A. y otros contra la Resolución del Poder Ejecutivo N° 97/020, de 14 de febrero de 2020;
RESULTANDO: I) que por la misma se definió el orden de prelación del Concurso Público para brindar una señal de televisión a ser incluida como parte del paquete básico de los servicios de televisión para abonados, de acuerdo a lo previsto por el artículo 117 de la Ley N° 19.307, de 29 de diciembre de 2014;
II) que se ha dado cumplimiento al artículo 153 del Decreto 500/991;
CONSIDERANDO: I) que desde el punto de vista formal, los recursos fueron presentados en tiempo y forma por las empresas individualizadas en el Visto de la presente Resolución;
II) que, en lo sustancial, las recurrentes fundamentan su impugnación en la falta de competencia de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) para la aprobación del Pliego del Llamado Público y en la omisión en el cumplimiento del procedimiento previsto en el Pliego de Bases y Condiciones;
III) que los terceros interesados en el mantenimiento del acto administrativo alegan que la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria, Energía y Minería no formuló objeciones a la competencia de URSEC, que los impugnantes confunden servicio de comunicación audiovisual con señal y que, con la Resolución recurrida, el Poder Ejecutivo saneó lo actuado por URSEC, invocando la teoría de los actos propios;
IV) que los terceros interesados en el mantenimiento del acto administrativo agregan que los impugnantes debieron recurrir la Resolución de URSEC N° 132/2019, de 10 de octubre de 2019 y la posterior Resolución de URSEC N° 138/2019, de fecha 17 de octubre de 2019, modificativa de la anteriormente mencionada, por las que se aprobó el Pliego de Condiciones que rigió el Concurso Público para seleccionar las señales comerciales previstas en el artículo 117 de la Ley N° 19.307, que formarían parte del paquete básico de los servicios de televisión para abonados y que, de accederse al recurso, serán cercenados derechos adquiridos, además del derecho a la información de los habitantes;
V) que los terceros interesados en el mantenimiento del acto administrativo entienden que no han sido acreditados los elementos exigidos por el artículo 150 del Decreto 500/991 para disponer la suspensión del acto administrativo impugnado;
VI) que la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria, Energía y Minería expresa que, los artículos 74 y siguientes del Decreto N° 160/019, de 5 de junio de 2019, reglamentario de la Ley N° 19.307, sistematizó la convocatoria en cuestión disponiendo que, hasta tanto no se encuentre integrado el Consejo de Comunicación Audiovisual, se comete al órgano de aplicación la convocatoria a un concurso público y transparente para seleccionar las señales comerciales previstas en el artículo 117 de la Ley que se reglamenta, dentro de los 30 (treinta) días corridos a contar desde la fecha de publicación del referido Decreto;
VII) que, asimismo, establecen dichas normas que una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, se elevará informe al Poder Ejecutivo a través de la Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual (DINATEL);
VIII) que de los antecedentes del acto recurrido se advierte que, luego de la audiencia pública celebrada, y en forma previa al dictado de la Resolución del Poder Ejecutivo N° 97/020, de 14 de febrero de 2020, se presentaron cuestionamientos a lo actuado, por cuestiones técnicas y por razones de legalidad;
IX) que, en su Dictamen de 4 de agosto de 2020, la referida Asesoría Jurídica realiza observaciones desde el punto de vista de la legalidad, del procedimiento y de la oportunidad, observando vicios de competencia del órgano que aprobó el Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público, entendiendo que la cuestión no es menor sino de especialísima trascendencia, puesto que sabido es, conforme a lo que nuestra Doctrina y Jurisprudencia unánimemente postulan, que la incompetencia constituye uno de los vicios más graves que afectan a un acto y determina su nulidad, con lo cual devienen ilegítimos los actos dictados en forma subsiguiente y, en definitiva, la resolución impugnada;
X) que, asimismo, la mencionada Asesoría Jurídica releva un defecto en la sustanciación del procedimiento administrativo en cuanto a la ausencia de vista previa a los participantes, lo cual vulnera el principio del debido procedimiento;
XI) que la Ley N° 19.307, en su artículo 63, distingue dentro de las competencias del Poder Ejecutivo la convocatoria al Llamado de la aprobación de los pliegos de bases y condiciones;
XII) que no existe una previsión específica en cuanto al órgano competente para la asignación de señales de televisión prevista en el referido artículo 117, contrariamente a lo que ocurre en materia de servicios de comunicación audiovisual;
XIII) que se torna innecesario intentar una equiparación de competencias entre lo previsto para los servicios de comunicación audiovisual y las señales, en razón de la competencia residual atribuida al Consejo de Comunicación Audiovisual (CCA) creado por el artículo 66 de la Ley mencionada al disponer que el mismo será responsable de la aplicación, fiscalización y cumplimiento de las disposiciones de dicha Ley y su reglamentación, en todo lo que no se encuentre bajo la competencia del Poder Ejecutivo o de la URSEC;
XIV) que en atención a la no integración al presente del Consejo de Comunicación Audiovisual, deviene aplicable el artículo 198 de la Ley N° 19.307 el cual, en su redacción original y bajo el nomen juris "régimen transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual", establecía que a partir de la vigencia de la Ley, y hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que hasta dicho momento las ostentaban, con excepción de las competencias que se crean por la mencionada norma legal, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH);
XV) que, en tal sentido se entiende que el órgano competente para realizar la convocatoria era la INDDHH;
XVI) que, posteriormente, con la aprobación de la Ley N° 19.834, de 23 de setiembre de 2019, se dio nueva redacción al aludido artículo 198, estableciéndose que las competencias del CCA serían ejercidas por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones;
XVII) que, no obstante dicha modificación normativa recién entró en vigencia el 1° de diciembre de 2019, por lo cual la Resolución de URSEC N° 132/2019, de 10 de octubre de 2019 y la posterior Resolución de URSEC N° 138/2019, de fecha 17 de octubre de 2019, modificativa de la anteriormente mencionada, por las que se aprobó el Pliego de Condiciones que rigió el Concurso Público, emanaron de un órgano incompetente al momento de su dictado;
XVIII) que, en suma, en aplicación de los artículos 66 y 198 (en su redacción original y a partir del 1° de diciembre de 2019, en la redacción dada por la Ley N° 19.834) de la Ley N° 19.307, y encontrándonos ante una competencia creada por el artículo 117 de dicho cuerpo normativo, el órgano competente para realizar la convocatoria en cuestión era la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, no la URSEC, que devino competente a partir del 1° de diciembre de 2019; ello, asumiendo la distinción conceptual entre servicio de comunicación audiovisual y señal;
XIX) que, aun en el caso en que se insistiera en asimilar los conceptos de servicio de comunicación audiovisual y señal, se impone concluir en la incompetencia de la URSEC para disponer la aprobación de los pliegos, en virtud de que como se señalara, el artículo 63 de la Ley N° 19.307 establece con claridad meridiana en su literal H), que es al Poder Ejecutivo a quien compete aprobar los pliegos de bases y condiciones para la selección de interesados en prestar servicios de comunicación audiovisual;
XX) que las recurrentes impugnan la Resolución del Poder Ejecutivo N° 97/020, de 14 de febrero de 2020, que fue producto de un procedimiento administrativo viciado por los extremos mencionados;
XXI) que por las consideraciones que anteceden y que constan en el fundado Dictamen de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria, Minería y Energía, el cual advierte que la importancia de los vicios implican la ilegitimidad de la resolución impugnada, se impone proceder a su revocación;
XXII) que en este sentido corresponde tener presente que la Administración tiene el deber de revocar de oficio o a petición de parte aquellos actos administrativos que entienda que están viciados de nulidad absoluta, ya que como manifestó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 432/2012, de 2 de agosto de 2012: "por un lado, no existe la cosa juzgada administrativa y, por otro lado, media el poder-deber de la Administración de ajustar su actuación a Derecho y, en tal sentido, debe revocar los actos que reputa ilegítimos, sea por vía de recurso, petición o por otros fundamentos";
XXIII) que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corporación, la Administración tiene la potestad (poder-deber) de volver sobre sus pasos y revocar aquellos actos que verifique que son ilegítimos ab initio de la sustanciación;
XXIV) que lo expuesto enerva cualquier argumento tendiente a interpretar que la Resolución N° 97/020, "saneó" la nulidad acaecida producto de la incompetencia de URSEC para aprobar el Pliego, además de descartar la eventual vulneración de derechos adquiridos;
XXV) que en relación a la aplicación de la teoría de los actos propios que se alega, tampoco resulta aplicable al caso en cuanto tal como ha expresado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la mencionada teoría no puede invocarse con el objetivo de hacer pervivir un antecedente que sea contrario a Derecho, dado que la Administración no puede quedar vinculada por un precedente contra leggem;
XXVI) que respecto al argumento esgrimido por los interesados en el mantenimiento del acto, relativo a que la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria, Energía y Minería no formuló objeciones a la competencia de la URSEC para aprobar los Pliegos de Bases de Condiciones que rigieron el llamado en cuestión, dicha Asesoría destaca que no tuvo oportunidad de relevar tal situación en tanto que, apartándose de los procedimientos formales y usuales, no se recabó su opinión ni asesoramiento en ninguna etapa del procedimiento, no realizándose el control formal de práctica habitual del proyecto de resolución elevado al Poder Ejecutivo, así como tampoco resulta de los antecedentes que haya tenido intervención la Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República;
XXVII) que si bien la participación de las Asesorías Jurídicas mencionadas no es vinculante, contribuye a evaluar la legitimidad del procedimiento administrativo realizado;
XVIII) que además de los vicios formales insubsanables y de los omisiones en el procedimiento referidas, fue desconocida la recomendación expresa por parte de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, de no realizar el Concurso Público de Selección de las señales en período electoral, a fin de preservar el principio de transparencia en materia de regulación de los medios de comunicación, las garantías de imparcialidad y de protección de derechos fundamentales;
XXIX) que, sin perjuicio de la inexistencia de una expresa prohibición, la recurrida asigna las señales previstas en el artículo 117 de la Ley N° 19.307 a 15 (quince) días de hacerse efectivo un cambio de mandato constitucional del Poder Ejecutivo, suponiendo la desprotección del derecho a la libertad de expresión en su doble dimensión: como derecho de todos de expresarse libremente y el derecho a recibir ideas y opiniones diversas, de acuerdo a lo establecido en la Declaración de Principios y Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, vulnerando así derechos fundamentales recogidos tanto en Principios Generales del Derecho, como en normas internacionales y constitucionales que hacen además a la forma Republicana y Democrática de Gobierno;
XXX) que por Resolución del Poder Ejecutivo N° 421/020, de 1° de abril de 2020, modificada por la Resolución del Poder Ejecutivo N° 460/020, de 20 de abril de 2020, se delegaron en el Prosecretario de la Presidencia de la República, entre otras, las atribuciones del Poder Ejecutivo relativas al dictado de los actos administrativos que resuelven los recursos de revocación;
ATENTO: a lo precedentemente expuesto y a lo dispuesto por la Ley N° 15.869, de 22 de junio de 1987, por la Ley N° 19.307, de 29 de diciembre de 2014, en la redacción dada por la Ley N° 19.834, de 23 de setiembre de 2019, por el Decreto N° 160/019, de 5 de junio de 2019, y por la Resolución del Poder Ejecutivo N° 421/020, de 1° de abril de 2020, en la redacción dada por la Resolución del Poder Ejecutivo N° 460/020, de 20 de abril de 2020;
EL PROSECRETARIO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
actuando en ejercicio de atribuciones delegadas
RESUELVE:
Revócase la Resolución del Poder Ejecutivo N° 97/020, de 14 de febrero de 2020, que definió el orden de prelación del concurso público para brindar una señal de televisión para todos los servicios de televisión para abonados.