ÓRGANOS DE CONTRALOR
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - TCA
Sentencia 696/013
Se publica la Sentencia 696/2013, de fecha 12 de noviembre de 2013, en cumplimiento con el art. 178 de la Ley 20.333, de fecha 11 de setiembre de 2024.
(1.685*R)
DECRETERO DE SENTENCIAS
Montevideo, 12 de noviembre de 2013.
No. 696
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ALBERANA S.A. Y OTRAS con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad" (Ficha No. 10/2011).
RESULTANDO:
I. Que compareció Ernesto PAGANI, en representación de ALBERANA S.A.; EVAN S.A.; EDOLUR S.A.; INDUPEZ S.A.; MINDAN S.A.; NELSAR S.A.; TANLEY S.A.; TORBAY S.A. y VILLAGRESTE S.A., a demandar la nulidad del Decreto del Poder Ejecutivo N° 159/2010 de 24.5.2010, publicado en el Diario Oficial el día 28.5.2008.
El precitado decreto reglamenta aspectos concernientes a las Contribuciones Especiales de Seguridad Social que deben realizar los trabajadores y patronos de la industria pesquera con exclusión de la pesca artesanal (fs. 121 a 123 de los A.A.).
La actora detalló el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda anulatoria e hizo un exhaustivo racconto de las disposiciones normativas que han regulado el régimen de tributación a la Seguridad Social de los trabajadores de la pesca. Destacó especialmente que, históricamente, los aportes patronales a la Seguridad Social se realizaron (cuantificaron) sobre remuneraciones fictas, y dicho régimen se mantuvo hasta el dictado del acto que vienen a impugnar.
Por otra parte, también hizo un pormenorizado detalle de las disposiciones legales y reglamentarias que disciplinan el régimen de los servicios bonificados. En lo que hace concretamente a la actividad pesquera, a iniciativa del Sindicato Único de Trabajadores del Mar y Afines (SUTMA), se dictó el Decreto N° 233/2009 de 19.5.2009, por el que se otorgó un cómputo jubilatorio bonificado de tres años cada dos de prestación efectiva de labor, a los trabajadores que se desempeñan en la actividad pesquera, cumpliendo tareas de pesca propiamente dichas a bordo de la embarcación, es decir, solamente a los marineros pescadores.
Tal decisión se fundó en el informe de la Comisión de Servicios Bonificados que funciona en la órbita del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El mencionado decreto reglamentario de mayo de 2009 pretendió ser aplicado por ATYR del BPS mediante el dictado de dos comunicados, uno de Octubre y otro -su sustitutivo- de Noviembre de 2009, por los que se desbordó el sentido del acto-regla. Por esos comunicados se alteró el ámbito subjetivo de aplicación el régimen de aplicación sobre fictos, entre otros excesos que precisaron en detalle.
Recordó que sus mandantes impugnaron ante este Tribunal la legitimidad de los mencionados comunicados de ATYR de octubre y noviembre de 2009. Así las cosas, fue que recayó el dictado del acto encausado en estos obrados (Decreto N° 159/2010 de 24.5.2010).
Por dicho acto reglamentario se estableció una nueva regulación de los servicios bonificados de los trabajadores de la pesca, aprovechándose la oportunidad de su dictado para, además, modificar, a juicio de la actora, arbitrariamente, el régimen de aportación de las empresas pesqueras, pasando de tributar sobre fictos a tributar sobre remuneraciones reales.
Detalló pormenorizadamente el contenido del acto impugnado. En tal sentido destacó que por el multicitado decreto: a) se otorga un cómputo de servicios bonificados de 3 años por cada 2 de trabajo efectivo a los trabajadores que desempeñen directamente tareas de pesca; b) se otorga un cómputo de servicios bonificados -ampliando el elenco de trabajadores alcanzados- a los trabajadores que desarrollen actividades a bordo de la embarcación, sin desempeñar tareas de pesca directamente; c) se estipulan tasas por servicios bonificados correspondientes a los trabajadores por cuyas remuneraciones corresponde realizar los aportes por servicios bonificados; d) se establece la vigencia retroactiva del decreto al 1.4.2009.
Insistió en particular con que el Decreto amplía el espectro de actividades bonificadas, sin que haya existido un estudio técnico previo. Además, quiebra el régimen tradicional de aportación patronal basado en retribuciones fictas para pasar, en forma gradual a obligar a los patronos a aportar sobre remuneraciones reales.
Concretando agravios sobre el acto que se enjuicia, las actoras expresaron que el acto encausado debe ser anulado por las siguientes razones.
En primer término, porque fue dictado sin que se haya conferido a las empresas pesqueras una oportunidad de defensa previa. Entienden que se ha violado el principio de defensa y contradicción por no habérseles dado una oportunidad de ser oídas antes del dictado del acto reglamentario. Denunciaron que se ha violentado lo dispuesto en el art. 72 de la Constitución y en los arts. 2, 17 y 153 del Decreto 500/991.
Denunciaron también que el proceder de la Administración se ha apartado de los principios del tripartismo, consagrados en distintos instrumentos normativos de fuente interna e internacional, y alentados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Para el dictado del Decreto impugnado, el Poder Ejecutivo actuó en forma unilateral, sin oír al sector empresarial respondiendo a un pedido del Sindicato Único de Trabajadores del Mar y Afines (SUTMA). Se verificó un apartamiento del tripartismo y de la obligación de consulta a todos los sectores, como manifestación de dicho principio.
Por otro lado, también manifestaron que el acto encausado está viciado por defectos en su motivación. En tal sentido, dijeron que la motivación del acto encausado es insuficiente, lo que impone su anulación por parte de este Colegiado. El decreto se limita a señalar genéricamente la conveniencia de precisar el alcance subjetivo del Decreto N° 233/09, así como establecer la bonificación de servicios correspondientes a trabajadores que se desempeñan a bordo de la embarcación y no están comprendidos en el citado acto reglamentario. Se trata de una motivación insuficiente, por estar basada en una fórmula genérica. Es insuficiente porque, a diferencia de lo que sucede con el Decreto 233/09, en el que se explicitó que se recabaron los informes técnicos correspondientes, en el presente caso se desconocen los informes técnicos en los que se basa la bonificación. Además, es incongruente porque por un lado afirma la conveniencia de precisar el alcance subjetivo del decreto 233/09, y por otro, amplía el espectro de las funciones alcanzadas por la bonificación a todos los trabajadores embarcados, alcanzando a los que no estaban incluidos en el anterior decreto.
Arguyeron asimismo que es ilegítima la retroactividad del decreto que, habiendo sido dictado el 24.5.2010, establece que entrará en vigencia el 1.4.2010 (art. 7). Tal violación al principio de irretroactividad es violatorio de la seguridad jurídica, la libertad y los derechos adquiridos.
También señalaron que el régimen de bonificación de servicios consagrado en el acto impugnado violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En tal sentido, dijeron que la bonificación concedida de 3 años por 2 de servicio efectivo para algunos trabajadores y de 4 años por 3 para otros, resulta una bonificación particularmente alta, que no se condice, ni con las disposiciones legales, ni con las bonificaciones previstas para otros trabajadores expuestos a riesgos aún mayores. En definitiva, el cómputo de servicios bonificados consagrado no guarda relación adecuada y razonable con la situación real de base, esto es, con el grado de exposición de riesgo que tienen los trabajadores beneficiados. Por lo tanto, cabe concluir que el Poder Ejecutivo se extralimitó en sus facultades a la hora de fijar cómputos bonificados, al ejercer su prerrogativa en forma arbitraria e infundada.
Otro agravio esgrimido para sostener la ilegitimidad del decreto impugnado, es que se alteró el régimen de contribución patronal para pasar, gradualmente, de un régimen de aportación sobre fictos, a un régimen de aportación sobre remuneraciones reales. Asimismo se pasó, sin período de transición, a aportar sobre remuneraciones reales para los aportes al seguro de enfermedad FONASA y al Fondo de Reconversión Laboral.
El abandono del régimen de aportes sobre remuneraciones para pasar al régimen sobre remuneraciones reales, implica una violación del principio de igualdad, ya que otras actividades competitivas con la industria pesquera, como la marina mercante, siguen aportando sobre fictos. Además, sobre remuneraciones reales corresponderá hacer, a partir de la entrada en vigencia del Decreto impugnado, los aportes al FONASA y al Fondo de Reconversión Laboral. Denunciaron que, por lo tanto, el decreto resulta violatorio de las Leyes 18.211; 17.555; 16.713, así como del art. 8 de la Constitución de la República que consagra el principio de igualdad.
Por último, señaló que la tasa de 27,5% prevista en el art. 5 del Decreto impugnado es ilegal. El art. 37 de la Ley N° 16.713 establece que la contribución especial por servicios bonificados no podrá superar el 100% de las sumas de las tasas de los aportes personales y patronales. De ser así, la tasa no podría superar el 22,5%, que es la suma entre el porcentaje o tasa de aporte personal (15%) y el porcentaje o tasa del aporte patronal (7,5 %). Sin embargo, el decreto previó, en su art. 5, que le la tasa de Contribución Especial por Servicios Bonificados para los trabajadores que desempeñan efectivamente tareas se pesca llegue a 27,5% a partir del 1.1.2015. Ello desborda el tope previsto en el art. 37 de la Ley N° 16.713 y vuelve ilegítimo el acto impugnado.
II. Corrido el traslado de rigor, compareció el representante de la demandada, que al contestar el accionamiento, defendió la legitimidad de lo actuado por la Administración.
Los representantes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en primer término, rechazaron que se esté violando el principio de igualdad. Adujeron que dicho principio no se viola cuando hay razones legítimas que permiten hacer una distinción fundada.
Dijeron que la norma impugnada no viola el tripartismo, porque el dictado del Decreto fue precedido de negociaciones intensas entre los trabajadores, el Poder Ejecutivo y los hoy impugnantes Se contemplaron las expectativas de todas las partes y se recabaron las opiniones de los sectores en cuestión.
Rechazaron los agravios concernientes a la motivación del acto. Dijeron, en tal sentido, que el acto se halla perfectamente motivado en sus aspectos fácticos y jurídicos, y reconoce su fundamento en sus propios considerandos así como en su antecedente, el Decreto N° 233/2009.
Señalaron que la situación jurídica lesiva de la esfera jurídica de las accionantes fue creada por el Decreto N° 233/09, que no fue impugnado oportunamente. El acto encausado tiene la nota de ser reiterativo, y por ende, ilesivo.
Corresponde también descartar el agravio concerniente a la ilegítima retroactividad del Decreto, puesto que la retroactividad fue la solución que se halló para postergar la exigencia del cobro de las aportaciones patronales bonificadas. La eliminación de dicho artículo implicaría el cobro por parte del Banco de Previsión Social de los aportes no efectuados, más las multas y recargos.
Refutaron el argumento fundado en la violación al art. 39 de la Ley N° 16.713. No se viola el tope establecido en dicha ley por la rebaja en la tasa de aporte patronal establecida en la Ley N° 18.083, que por su artículo 87, la fijara en un 7,5%. Ese mismo precepto legal, dejó claro que la alícuota fijada no modificaba la contribución especial por servicios bonificados. Por lo tanto, luego de la Ley N° 18.083 el quantum de la aportación por las Contribuciones Especiales por Servicios Bonificados para los casos en que la bonificación es de 3 años por cada 2 efectivos de trabajo, siguió siendo del 27,5%.
La pretensión de los recurrentes de seguir aportando por fictos no tiene respaldo legal, puesto que la Ley N° 16.713 establece que solamente los trabajadores no dependientes aportan por fictos. El régimen del Decreto N° 402/993, por cuya pervivencia abogan los accionantes, no tiene respaldo legal luego de la Ley N° 16.713.
El complemento de cuota mutual se debe calcular como los prevé la normativa vigente, por lo que no hay tampoco en este punto apartamiento alguno de la ley.
III. Que se abrió el juicio a prueba por el Decreto No. 3398/2011 (fs. 59), y en dicha estación procesal, se produjeron las probanzas que lucen agregadas y certificadas a fs. 171.
IV. Que alegaron de bien probado ambas partes, fs. 188 a 196 y 199 a 202, respectivamente.
V. Que conferida la vista a la Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el Dictamen No. 662/2012 que luce a fs. 207, por el que aconsejó amparar parcialmente la demanda.
VI. Se citó a las partes para sentencia por Decreto No. 10206/2012 de fecha 11.12.2012 (fs. 209), la que se acordó en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO:
I) Que desde el punto de vista formal la parte actora cumplió los requisitos exigidos por el art. 317 de la Constitución y arts. 4° y 9° de la Ley 15.869.
II) Que se demanda la nulidad del Decreto N° 159/010 del 24 de mayo de 2010, que reglamenta el régimen de aportación al BPS de las empresas de la industria pesquera y sus trabajadores.
III) Que la Corporación en reciente sentencia N° 619/13 dictada en los autos caratulados "OBIREY S.A. Y OTRAS con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad" (Ficha N° 21/11), se pronunció en relación a la legitimidad de idéntico acto al procesado, acogiendo parcialmente la demanda; y en su mérito declarando, con alcance general y absoluto, la nulidad del art. 7° del Decreto N° 159/010.
A fin de evitar desarrollos argumentales ya expuestos, el Tribunal se remite al fallo referido, cuyo texto en lo sustancial se considera parte del presente. Así, en la citada sentencia se dijo:
"V) En lo formal, se estima no corresponde sea recepcionado el agravio relativo a ausencia de vista previa al dictado del acto regla enjuiciado, ya que si éste contiene disposiciones normativas de carácter general y abstracto, es razonable que la audiencia no resulte procedente.-
Debe de verse, que la vista resulta necesaria en aquellas situaciones en que se va a aplicar una disposición sobre uno o más administrados determinados, pero no cuando se dicta un acto con carácter general. En otros términos, no siendo el atacado de alcance particular y concreto, esto es, dirigido a un individuo determinado y que establece una acción específica a su respecto, sino general y abstracto, la razonable oportunidad para exteriorizar el punto de vista por parte del administrado se desvanece. En tal sentido, el Cuerpo reiteradamente ha señalado: "Dicha posición resulta absolutamente inadmisible, no existiendo norma legal ni reglamentaria que determine que la Administración, ante un acto-regla dictado en el marco legal de sus atribuciones, deba dar vista previa a cada funcionario alcanzado por dicha Resolución, siendo aquí inaplicable las normas que invoca la actora" (Sentencia No. 551/2001).-
"Asimismo, tratándose el impugnado de un acto regla, cuyos efectos son generales y absolutos, no estaba la Administración obligada a conferir vista previa a cada uno de los eventuales perjudicados con la aprobación del acto" (Sentencia 392/2011, Cfe. Sentencia No. 478/2007).-
Razón por la cual, no puede sino convenirse, que el art. 76 del Decreto No. 500/991 -disposición reglamentaria clave en materia de vista previa- que establece: "En los procedimientos administrativos seguidos de oficio, con motivo de la aplicación de sanciones o de la imposición de un perjuicio a determinado administrado, no se dictará resolución sin previa vista al interesado....".
En el caso que nos ocupa, el acto regla cuestionado fue dictado por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la prerrogativa que el art. 37 de la Ley N° 16.713 le otorga, de definir el elenco de actividades bonificadas.-
Por otra parte, si bien corresponde señalar que de los antecedentes administrativos aportados al proceso no surge que se haya consultado al sector empresarial en forma previa, sino que les fue conferida una vista con posterioridad al dictado del Decreto (ver actuaciones de fs. 601 A.A.), de todos modos, tal hecho es jurídicamente irrelevante porque tratándose de un acto regla, no era menester otorgar la vista previa antes de su dictado y por tal motivo, el obrar administrativo, desde el punto de vista formal, no admite reproche alguno.-
VI) Tampoco resulta de recibo el agravio que denuncia la violación de los principios del tripartismo, y ello porque este proceso no se enjuicia el acierto de la gestión del Poder Ejecutivo en determinada área, sino su arreglo a Derecho. Las actoras se explayaron sobre las bondades del mismo para la existencia de una sana política de relaciones laborales, así como en su recepción por algunas disposiciones normativas, tanto de fuente interna e internacional.-
Sin embargo, en la emergencia, lo que debieron demostrar fue que la prescindencia de la consulta al sector empresarial tornaba ilegítimo el obrar administrativo por contrariar concreta regla de Derecho (art. 23, literal a, del Decreto-Ley No. 15.524), extremo que no se concretó subespecie.-
Sin perjuicio de anotarse, que las reglas de Derecho invocadas por las reclamantes no resultan aplicables al caso, por lo que no se demuestra su inobservancia por el obrar de la Administración. El tripartismo, que supone la generación de instancias de consulta a los sujetos colectivos, el Derecho del Trabajo es una opción de política laboral, pero no constituye un axioma para los poderes públicos.-
No es menester, en todas y cada una de las definiciones de cuestiones concernientes a la temática laboral y de Seguridad Social, consultar previamente a los sujetos colectivos; no pudiéndose categorizar el tripartismo como un principio general de Derecho, y que la contrariedad al mismo sea susceptible de inficionar los actos de la Administración.-
Desde luego, corresponde sea observado y cumplido en los casos en que normas legales, en forma preceptiva lo consagran, pero no es un principio general del Derecho cuyo apartamiento inficione de nulidad el acto administrativo.-
En la especialidad del caso, debe precisarse que la Ley 16.713 le otorga la facultad al Poder Ejecutivo de definir los servicios que serán bonificados, ajustándose a los parámetros allí consignados. Si bien en el ejercicio de esa prerrogativa, pudiera resultar deseable o conveniente que se consulte a los sujetos colectivos del Derecho del Trabajo, -v.gr.: organizaciones de patronos y trabajadores-, ello no resulta preceptuado por norma jurídica alguna.-
Con tales entendimientos, procede razonablemente concluir que los cuestionamientos de conveniencia o mérito (en tanto no resultan plasmados en reglas de Derecho) en el accionar del Poder Ejecutivo no pueden ser examinados por este órgano jurisdiccional, el que juzga la rectitud jurídica del obrar administrativo.-
Como expresa GIORGI: "El mérito del acto atañe a su oportunidad o conveniencia, esto es, a sus elementos extra-jurídicos. La validez, al conjunto de reglas jurídicas: de competencia, de forma y de fondo, que condicionan su emisión. En principio, toda violación por el acto, de una prescripción legal, produce el efecto de su invalidez, sin requerirse que la nulidad se prevea en cada caso, expresamente.
El mérito o demérito califican el buen o mal uso del poder discrecional. Es, por tanto, un juzgamiento en base a criterios subjetivos, determinar si existe o no vicio en el mérito del acto. En síntesis, es una forma de fiscalización propia del orden administrativo, pues excluye la emisión de un juicio en el sentido técnico-jurídico de la expresión."
Por lo que concluye, que en el Uruguay, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo actúa como juez de Derecho. Su poder de cognición se limita a la juridicidad del acto, excediendo su competencia el control sobre el mérito u oportunidad. (Giorgi, Héctor: "El mérito y la validez del acto administrativo. El concepto de buena administración en la Constitución uruguaya" en Escritos Jurídicos, FCU, Montevideo, 1974, págs. 83 y 95, véase también del mismo autor y en el mismo sentido: "El Contencioso Administrativo de Anulación", Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág. 195).-
VII) En cuanto a los denunciados vicios en la motivación del acto encausado, el agravio formulado se estima no corresponde sea amparado, habida cuenta que la gestión administrativa impulsada por el sindicato de trabajadores (SUTMA) ante el Ministerio de Trabajo derivó en la elaboración de estudios técnicos; pronunciándose la Comisión de Servicios Bonificados, que emitió informe que obra a fs. 745/760 A.A., en el que concluyó que correspondía otorgar un cómputo bonificado a los trabajadores del mar de 3 años por cada 2 de trabajo (ver en especial fs. 760 A.A.).-
Particularmente, debe de verse que el Poder Ejecutivo contaba con esos antecedentes como insumo para resolver por vía reglamentaria la bonificación que les correspondía a los trabajadores del mar; no resultando insuficiente, por tal motivo, la fundamentación del acto cuestionado.-
Las accionantes señalaron que el impugnado, a diferencia de lo que sucedió con el Decreto No. 233/009, no explicita que se hubiera consultado a la Comisión de Servicios Bonificados integrada por representantes del MTSS, del BPS y del MSP; pero tal cuestionamiento no se advierte como ajustado porque la fundamentación del cuestionado aparece como correcta y suficiente.-
El dictado del acto-regla fue precedido por otro acto de idéntico tenor, que otorgó un cómputo bonificado de tres años por cada dos de prestación efectiva para los trabajadores que desempeñaran actividad pesquera, cumpliendo tareas de pesca propiamente dicha a bordo de la embarcación (Decreto No. 233/009). En sus considerandos, el acto objeto de estos procedimientos establece que su propósito es: "...precisar el alcance subjetivo del Decreto No. 233/09 de 19 de mayo de 2009, así como establecer la bonificación de servicios correspondientes a los trabajadores que se desempeñen a bordo de la embarcación y no estén comprendidos en el citado decreto, bonificación que habrá de fijarse a razón de cuatro años por cada tres años de servicios efectivos, con atención a las condiciones en que prestan sus servicios."
Con lo cual, no puede sino entenderse que el Poder Ejecutivo ha ejercitado la prerrogativa que legalmente ostenta, de definir el elenco de los servicios bonificados en forma arreglada a Derecho sin poder advertirse deficiencias en la exteriorización de las razones de hecho y de derecho que orientaron el dictado del acto administrativo cuestionado.-
VIII) En cuanto a la pretensa violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad del régimen de bonificación dispuesto, el embate crítico se centra en cuestionar la relación que el otorgado por el impugnado a los trabajadores del mar, guarda con la que tienen otros sectores de trabajadores, expuestos también a riesgos extraordinarios, en tanto entienden que la bonificación es tan alta que contraría los parámetros que la legislación vigente prevé.-
Cuestionan la bonificación otorgada a los trabajadores que desempeñan directamente tareas de pesca al otorgárseles un cómputo de 3 años por cada 2 de trabajo, y porque comparando los riesgos que tiene esta tarea con otras se demuestra la desproporcionalidad que vicia el acto.-
Ahora bien, a juicio del Cuerpo no fue el atacado el que otorgó el cómputo jubilatorio bonificado a los trabajadores que desempeñan propiamente las tareas de pesca a bordo de la embarcación, según Decreto No. 233/2009 que no fue impugnado, y en tanto el actualmente resistido simplemente se limitó a establecer las tasas (art. 4°).-
Por ello, no puede sino convenirse que la causa generatriz del agravio respecto a la entidad de la bonificación, al menos para parte del colectivo de trabajadores alcanzados, es el Decreto No. 233/2009, y si las actoras pretendían cuestionar la bonificación en cuestión, debieron impugnar aquél y no el presente.-
A solución diferencial se asiste respecto a la bonificación para el personal no comprendido en el Decreto No. 233/009, ya que fue introducida por el art. 5° del impugnado, que otorgó un cómputo bonificado de cuatro años por cada tres de prestación efectiva de labor a los trabajadores que no desempeñan en la actividad de pesca a bordo de la embarcación, cuestionado al sostenerse que el Poder Ejecutivo se extralimitó al otorgar un cómputo bonificado a estos trabajadores, porque actuó en forma desproporcionada apartándose de los parámetros fijados en la ley.-
Sin embargo, se estima que no se han refutado adecuadamente los parámetros que el Poder Ejecutivo consideró para otorgar la bonificación cuestionada, si se tiene presente que corresponde atender a los parámetros establecidos en los distintos numerales del art. 37 de la Ley N° 16.713, y no surge prueba alguna rendida demostrativa de que el estudio técnico realizado por la Comisión de Servicios Bonificados luciente a fs. 745/760 A.A., que sugirió una bonificación de tres años cada dos de trabajo efectivo, pudiera categorizarse como desacertado.-
Como lo ha señalado este Tribunal en varios pronunciamientos, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas, de los funcionarios de la Administración, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar los errores de la decisión administrativa (Cfe. Sentencia 940/2011 y antes las Sentencias No. 742/2002 y 958/1998, entre otras).-
En el caso, las demandantes inobservaron el onus probandi de su cargo (ex art. 329 y ss. C.P.C., art. 104 de Decreto-Ley 15.524), con la consecuencia inevitable, de que sus postulaciones deben de sucumbir (Couture, Eduardo; Fundamentos..., 3ª Edición, págs. 240 y ss., etc.).-
IX) Tampoco merece ser recepcionado el agravio concerniente al abandono progresivo del régimen de aportación sobre remuneraciones fictas y las consecuencias en torno a la tributación al FONASA y FRL; habida cuenta que la Ley 16.713 consagra como principio, que la base de cálculo de las obligaciones tributarias por el tributo Contribuciones Especiales de Seguridad Social sea la remuneración real. En tal sentido, establece:
"Artículo 147.- (Principio de primacía de la remuneración real). Las contribuciones especiales de seguridad social destinadas al Banco de Previsión Social se aplicarán sobre las remuneraciones realmente percibidas por los sujetos pasivos de dichos tributos, con la sola excepción de aquellos casos en los que la materia gravada y las asignaciones computables se rijan por remuneraciones fictas."
Siendo la regla el cálculo de las obligaciones tributarias sobre la remuneración real, no se vislumbra el fundamento para que el sector pesquero mantenga un régimen diferente, cuando la ley no ha hecho distingo alguno. El sector calculaba los aportes patronales sobre remuneraciones fictas por un Decreto del Poder Ejecutivo (Decreto No. 64/999) que así lo había autorizado; sin embargo, un nuevo acto regla, deja sin efecto gradualmente esa autorización a calcular los aportes en una modalidad distinta a la que, de principio, ordena la ley 16.713.-
Menos aún puede postularse contrariedad con el principio de igualdad, porque el tratamiento es uniforme para toda la industria pesquera y, habida cuenta que entre la actividad pesquera y la actividad de la marina mercante hay diferencias ostensibles, que justifican una regulación independiente, la distinción está justificada, no es arbitraria ni caprichosa, por lo tanto, no se vislumbra lesión al principio de referencia.-
Y, en lo que respecta al argumento relacionado con los efectos que el abandono de la tributación sobre fictos tendrá en la tributación al FONASA y al FRL, evidentemente si se modifica la base de cálculo de las obligaciones tributarias (que ya no serán los fictos sino las remuneraciones reales), variará también la base de cálculo para los aportes en cuestión, por consecuencia si éstos se calculan sobre los montos sujetos a montepío, si éstos aumentan, por transitividad aumentarán también los aportes correspondientes.-
Las actoras pretenden, en definitiva, que su situación quede congelada de acuerdo a la modalidad bajo la que aportaban al momento que entró a regir la Ley 18.211, extremo que se advierte carente de soporte jurídico utilitario.-
Si luego de la entrada en vigencia de la Ley 18.211, -cuyo artículo 61 establece que los aportes patronales se harán sobre las retribuciones sujetas a montepío- ocurre una modificación en la base de cálculo de los aportes patronales que hace que sea mayor la partida sujeta a montepío, variará por efecto reflejo el aporte al FONASA.-
X) Por último, las reclamantes se agraviaron del apartamiento del máximo previsto para el cómputo de los servicios bonificados (art. 39 de la Ley 16.713), debiéndose dirimir si por la tasa del 27,5 % para la Contribución Especial por Servicios Bonificados fijada por el art. 4°, inciso final, del decreto impugnado (en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 205/997), se violentó el tope dispuesto por el art. 39 de la Ley N° 16.713.-
Dicho precepto legal establece: "Artículo 39.- (Contribución especial por servicios bonificados). Los empleadores que ocupen trabajadores en actividades bonificadas deberán abonar una contribución especial a su cargo, la que será determinada por el Poder Ejecutivo, en base a la bonificación prevista para la actividad, propendiendo a la equivalencia entre ingresos por aportaciones y egresos por prestaciones en el largo plazo.
La referida contribución especial no podrá superar el 100% (cien por ciento) de la suma de las tasas de los aportes personales y patronales."
Debe de verse, que para las actoras el 100% de la suma de las tasas de aportes se exorbita, puesto que la suma del aporte personal (15%), más el del aporte patronal vigente (7,5%), arrojan un total de 22,5%.-
Para la demandada el precepto no se ha violado porque la tasa del 27,5% para la Contribución Especial por Servicios Bonificados, aplicable a las asignaciones computables del dependiente con cómputo bonificado de tres años por cada dos de prestación efectiva, fue prevista en el Decreto 205/997.-
Por entonces, no se sobrepujaba el límite del art. 39 de la Ley 16.713, porque la tasa del aporte patronal era mayor al 7,5% actual. El quiebre se produjo con la entrada en vigencia del art. 87 de la Ley N° 18.083, que rebajó la tasa de aporte patronal al 7,5% e hizo que la suma de las tasas de los aportes personales y patronales a los que refiere la ley para determinar el tope, arrojara una cifra más baja, inferior al 27,5 establecido.-
Sin embargo, este efecto fue considerado por el legislador en el año 2006, al sancionarse el art. 87 de la Ley N° 18.083, y para evitar que operara el tope del art. 39 se incluyó un inciso final en el artículo que dispone: "La alícuota fijada no modifica la contribución especial por servicios bonificados"; destacando la accionada en su defensa que, de ese modo, se evitó que por efecto de la rebaja de la alícuota de los aportes patronales y lo previsto en el art. 39 de la Ley N° 16.713 quedara abrogado el quantum del 27,5% para la Contribución Especial por Servicios Bonificados aplicable a las asignaciones computables del dependiente con cómputo bonificado de tres años por cada dos de prestación efectiva, fijada oportunamente en el Decreto 205/997.
XI) En lo que dice relación con el carácter retroactivo habilitado, la Sede considera que asiste razón a las pretensoras, en tanto el art. 7 de la volición administrativa consagrada proyecta efectos jurídicos sobre el régimen anterior, contrariando disposiciones legales aplicables subespecie.-
Debe tenerse presente, que en nuestro Derecho, la regla es que los actos reglamentarios no son retroactivos; las normas del nuevo acto reglamentario no se aplican a los hechos que se produjeron en vigencia del régimen jurídico anterior (Cf. Levrero Bocage, Constancio: "Los fundamentos del principio de no retroactividad de los actos administrativos", AA. VV. "Cuadernos. Estudios de Derecho Administrativo", No. 22, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Montevideo, 1968, especialmente, págs. 263-264 y 274-275, entre otras).-
En idéntica orientación conceptual el Prof. VALDÉS COSTA, señalaba -glosando abundante doctrina y jurisprudencia- que en el Derecho uruguayo los decretos reglamentarios no tienen efecto retroactivo, y por lo tanto, son inaplicables a los hechos generadores ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia (Cf. Valdés Costa, Ramón: "Irretroactividad de los actos administrativos. El caso de Salto Grande", Revista Tributaria, T. V, N° 24, especialmente págs. 167 a 171).-
Por consecuencia, tratándose el objeto de la pretensión anulatoria de un acto reglamentario que tiene efectos tributarios -por lo pronto hace nacer la obligación de los patronos de hacer los aportes por las Contribuciones Especiales por Servicios Bonificados que son tributos- resulta aplicable lo previsto en el art. 7 del Código Tributario.-
Este precepto establece en su inciso segundo: "Los decretos y demás disposiciones administrativas de carácter general se aplicarán desde la fecha de su publicación en el "Diario Oficial" o en dos diarios de circulación nacional. Cuando deban ser cumplidos exclusivamente por funcionarios, éstos deberán aplicarlos desde que tengan conocimiento auténtico de los mismos o, en su defecto, desde su publicación."
La disposición resulta terminante y demuestra la ilegitimidad del art. 7 del Decreto impugnado, que retrotrae su vigencia casi dos meses a la fecha de su publicación en el Diario Oficial (para este punto, en doctrina, véase Valdés de Blengio, Nelly: "La Ley Tributaria en orden al tiempo", Revista Jurídica del Centro de Estudiantes de Derecho", No. 4, págs. 22 y 23).-
XII) Por último, dado el alcance general del impugnado, y en función de la desigualdad que la anulación con efecto inter-partes podría provocar entre las empresas alcanzadas, el Tribunal ejercitará la facultad conferida en el art. 311, inciso 2°, de la Constitución de la República, amplificando el alcance del pronunciamiento anulatorio, por fuera de los límites connaturales de la cosa juzgada.-
La sentencia anulatoria con efectos generales y absolutos cumple "...una finalidad purgativa del ordenamiento de la que puede decirse que es primariamente relevante en interés de la Ley antes que el interés particular de los recurrentes", objetivo que prima sobre evidentes razones de economía procesal al evitar el planteamiento de multitud de litigios, al tiempo que facilita la unidad de calificación de la ilegalidad declarada (GARCÍA DE ENTERRÍA: Ob. cit., t. I cit., págs. 244-245)." (Sentencia No. 1016/1998)."
Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad
FALLA:
Ampárase parcialmente la demanda, y en su mérito, anúlase el art. 7° del acto-regla impugnado con efectos generales y absolutos en interés de la regla de Derecho y/o de la buena Administración, desestimándosela en la restante fase de cuestionamiento.
Sin sanción procesal específica.-
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil).-
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.-
Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Tobía. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).