ÓRGANOS DE CONTRALOR
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - TCA
Sentencia 851/991
Se publica la Sentencia 851/1991, de fecha 16 de octubre de 1991, en cumplimiento con el art. 178 de la Ley 20.333, de fecha 11 de setiembre de 2024.
(1.660*R)
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Montevideo, 16 de octubre de 1991.
No. 851
VISTOS:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: "GARCIA, YOLANDA Y OTROS con ESTADO. PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad" (No. 99/90)
RESULTANDO:
I) Oue a fs. 15/20 se promovió demanda de anulación respecto de los arts. 4, 5, 10, 12 y 13 del Decreto No. 238 del 17 de mayo de 1989 en interés de la regla de derecho y/o de la buena administración.
En síntesis la promotora expresó que: a) el decreto impugnado reglamentaba el art. 7o. de la Ley No. 15.900, que establecía que el tributo a las retribuciones personales creado por la Ley No. 15.294, quedaría exclusivamente afectado a la construcción de viviendas para ser dadas en usufructo personal a jubilados y pensionistas del Banco de Previsión Social cuyas asignaciones mensuales fueran inferiores al monto de dos salarios mínimos nacionales; la legitimación activa de los promotores surgía de su calidad pasivos del Banco de Previsión Social que cumplían los requisitos previstos en el art. 7° citado, por lo que eran beneficiarios del derecho a recibir en usufructo las viviendas cuya construcción se había impuesto por la citada norma legal; b) había agotado correctamente la previa vía administrativa; c) el acto impugnado era un reglamento de ejecución, subordinado absolutamente al espíritu de la ley a que refería pues su objeto y fin era hacerla cumplir; en el caso, las disposiciones contenidas en el decreto reglamentario resultaban contrarias a la regla de derecho; en ese sentido, señaló que el decreto 238 impugnado establecía la obligación de la contraprestación pecuniaria en el usufructo, que no había sido prevista en la norma legal, habiendo invadido el Poder Ejecutivo la zona de reserva legal (art. 7o. de la Constitución de la República); igualmente agraviaba la legalidad, la facultad, que por el art. 10 del Decreto impugnado se otorgaba al Banco de Previsión Social, de retener el importe correspondiente al precio del usufructo;_d) por otra parte, si bien era correcto que el Decreto estableciera los indicadores generales de los criterios de selección para la adjudicación, lo que hacía su art. 6o., era irregular que en el mismo sólo estuvieran estatuidos los indicadores generales, por lo que, consecuencialmente, sería el Banco de Previsión Social quien determinara los puntajes a asignarse para cada situación, concretando una irregular delegación de competencias de parte del Poder Ejecutivo hacia el referido Ente Autónomo, siendo contrario a la regla de derecho la habilidad jurídica de un acto reglamentario para delegar en el Banco de Previsión Social una atribución que constitucionalmente (art. 168 inc. 4 de la Constitución de la República) correspondía al Poder Ejecutivo; e) era ilegal la posibilidad establecida en el art. 12 del Decreto impugnado, ya que los fines de naturaleza pública consagrados en el art. 7o. de la Ley No. 15.900 eran inconciliables con la posibilidad de que la titularidad del dominio pudiera asignarse apersonas de derecho privado (inclusive las que tuvieran fines lucrativos); y ello por cuanto la posibilidad de que viviendas construidas con dinero recaudado de los propios pasivos pudieran llegar a integrar el patrimonio de personas privadas no resistía siquiera Su mera formulación teórica; en el mismo sentido, tal previsión reglamentaria violentaba la norma del art. 13 del Cód. Tributario y f) las mormas reglamentarias impugnadas (arts. 4, 5, 10, 12 y 13 del Decreto No. 238 citado),debían ser anu1adas con efectos generales y absolutos, en aplicación del inc. 2 del art. 311 de la Constitución de la República.
Solicitó que en definitiva se declarara la nulidad de los arts. 4, 5, 10, 12 y 13 del Decreto 238/989 en interés de la regla de derecho y/o de la buena administración.
II) Que conferido traslado de la demanda (fs. 21), no fue evacuado en tiempo por lo que, a fs. 23 se tuvo por bien acusada la rebeldía denunciada a fs. 22 y atento a lo previsto en el art. 73 del Decreto Ley No. 15.524, se intimó a la demandada la remisión de los antecedentes administrativos pertinentes, a lo que se dio cumplimiento a fs. 27.
III) Que a fs.28 se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 177/91 aconsejó se declarara la nulidad de los arts. 4, 5, 10, 12 y 13 del Decreto 238/989 en interés de la buena administración (fs. 29 y v.).
Se citó para sentencia (fs. 30), que, tras el pertinente estudio, se acordó en legal forma.
CONSIDERANDO.
I) Que desde el punto de vista formal se han satisfecho adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas, lo que permite ingresar al análisis del fondo del asunto planteado en la especie.
II- Que en cuanto al fondo del asunto, el Tribunal en mayoría, recogiendo las adecuadas razones desarrolladas por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la demanda.
En el "sub-judice", los actores, pasivos del Banco de Previsión Social, cuyas prestaciones son inferiores a dos salarios mínimos nacionales y que por consiguiente tienen derecho a que se les adjudique una vivienda construida, de conformidad a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley No. 15.900 del 21 de octubre de 1987; impugnan los arts. 4, 5, 10, 12 y 13 del Poder Ejecutivo No. 238, del 17 de mayo de 1989 en interés de la regla de derecho y de la buena administración (fs. 24 a 26).
El punto medular de la presente litis, debe resolverse sobre la base de que estamos ante un reglamento de ejecución, subordinado enteramente a la letra y al espíritu de la ley que la regula.
El reglamento puede establecer formalidades o requisitos no previstos en la ley, necesarios para su cumplimiento, pero nunca contrarios a sus disposiciones.
Como dice el Dr. Julio A. Prat ("Las fuentes de la Organización administrativa, Derecho Administrativo): el reglamento de ejecución, o como los autores denominan reglamento ejecutivo es el típico reglamento que dicta el Poder Ejecutivo.
Tienden a asegura la ejecución de las leyes. Es por esto, un reglamento subordinado, porque reclama la preexistencia de una ley cuya ejecución asegura y cuyo contenido no puede desbordar; Marienhoff, (113) indica que ejecutar la ley no es dictarla, en consecuencia no es posible alterar el espíritu de la misma, con adiciones del administrado; Bonnarc (114) por su parte estima que no es posible menospreciar la importancia del reglamento de ejecución, ya que en cierta medida y dentro de ciertos límites, éste puede desarrollar el texto legal sobre todo cuando la ley sólo consagra normas fundamentales".
La ilegitimidad del reglamento, se diagnóstica, según Cajarville, examinando la existencia y adecuación a las reglas de derecho de sus presupuestos y de sus elementos. Así "atendiendo a la materia hay todo un ámbito excluido de la potestad reglamentaria, como potestad de normación inicial: la reserva de la ley. Reserva que puede esquematizarse en los siguientes rubros: la limitación de los derechos, deberes y garantías de los habitantes y de los ciudadanos, el régimen financiero tributario y presupuestario nacional y monetario; las normas básicas de organización estatal que comprenden la creación de organismos y atribución de competencias y el dictado de códigos y aprobación de tratados".
Las cuestiones de "reserva legal", determinan hasta donde puede llegar la facultad de dictar reglamentos.
III) La Corporación considera, que en el caso, y siguiendo las pautas establecidas sobre el alcance de tal tipo de actividad reglamentaria, el decreto del Poder Ejecutivo No. 238/989, en los artículos impugnados, ha exorbitado el margen posible de normatización complementaria al crear gravámenes o aportes a cargo de los beneficiarios que la ley no determinó, a cuya reserva le pertenece el hacerlo, en tanto importa una limitación del derecho a percibir la pasividad íntegra, salvo los descuentos provenientes de fuentes obligacionales legítimas (CC art. 1246), entre las que no cuenta el acto administrativo. Por lo expuesto, estima que están viciados de nulidad los artículos 4, 5, 10, 12 y 13 del Decreto del Poder Ejecutivo No. 238/89.
El art. 7 de la Ley No. 15.900 estableció que el tributo de retribuciones personales creado por el art. 25 del Decreto Ley No. 15.294 y que grava a las jubilaciones y pensiones, queda exclusivamente afectado a la construcción de viviendas para ser dadas en usufructo personal a jubilados y pensionistas del Banco de Previsión Social, cuyas asignaciones fueran inferiores a dos salarios mínimos nacionales.
Los arts. 4 y 5, que consagran la onerosidad del usufructo, exceden el marco legal que reglamentan e incluso lo contrarían, al convertir en oneroso un usufructo que la ley no lo caracteriza de tal forma.
El artículo 10 es igualmente ilegal, fundamentalmente como consecuencia de la ilegalidad de los arts. 4 y 5 y por conceder al Banco de Previsión Social, una facultad de retención que la ley no le concede.
Más evidente aún, es la ilegalidad de los artículos 12 y 13, porque crean un régimen de propiedad de las construcciones, cuya titularidad ponen de cargo de personas de derecho privado, que la ley nunca consideró que podrían ser usufructuarios de las viviendas.
En definitiva, violan la ley y su espíritu en cuanto afectan los fondos creados específicamente por el art. 7 de la Le No. 15.900.
Al planteamiento de los accionantes, la demandada fue omisa en contradecir al haber sido acusada en rebeldía para contestar la demanda la que, por lo demás al ser intimada para la agregación de los antecedentes se limitó a agregar fotocopia del Decreto en cuestión publicado en el Diario Oficial.
No consta, tampoco, que la Administración se haya expedido aun después de configurada la desestimatoria ficta con lo que, no obstante la planteada cuestión de puro derecho, obra como una presunción simple a favor de la pretensión (Ley No. 15.869 art. 6 inc. 2o.).
IV- En cuanto a los efectos de la presente sentencia y de acuerdo a lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado, el Tribunal considera que corresponde declarar los efectos generales de la misma, en base al interés de la regla de derecho o de la buena administración (art. 311 inc. 2 de la Constitución).
Frugone con "Notas para un estudio acerca de los efectos de la declaración de nulidad del acto administrativo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en Rev. Der. Com. y Pol. No. 27, pág. 277", refiere citando a Real ("Efectos de la sentencia anulatoria, Rev. Fac. Der. T. XXI, 1970 pág.379 y ss.) que el tratamiento paralelo que hace la Constitución del derecho subjetivo e interés legítimo, se repite en los arts. 309, 310 y 311 de la Constitución.
Sayagués (Tratado, T. II pág. 595 ys.) entiende que, dada la redacción del art. 311 inc. 2 de la Constitución, tratándose de un interés puede el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, darle efecto general a la sentencia.
Jiménez de Arechaga ("La Constitución Nacional, T. IV, págs. 956-959) estudiando el tema, concluye que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo puede darle efecto general a la sentencia.
Si bien la doctrina se encuentra dividida, en este aspecto, Sayagués, Jiménez a Arechaga y Méndez sostienen que es facultad del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Debe tenerse en cuenta, que en el caso del artículo 311 inc 2 de la Constitución de la República, el interés legítimo se supedita a otros factores "interés de la regla de derecho o de la buena administración" (Sayagués, Méndez, Jiménez de Arechaga).
Frugone concluye:... "nada tiene que ver con los efectos de la sentencia anulatoria, la naturaleza del acto impugnado". "Sea éste general o particular, los efectos de la anulación están regulados por la Constitución únicamente en función de la situación jurídica lesionada o vulnerada".
"Si un reglamento viola un derecho subjetivo, anulación inter partes y relativa; si lesiona un interés legítimo, la anulación producirá efectos generales y absolutos (ob. cit. pág, 295).
Por los fundamentos expuestos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal
FALLA:
Declárase la nulidad de los artículos 4, 5, 10, 12 y 13 del Decreto del Poder Ejecutivo No. 238 del 17 de mayo de 1989, con efectos generales, en interés de la regla de derecho y/o de la buena administración.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de N$ 200.000 (nuevos pesos doscientos mil).
Y, oportunamente, archívese.
Dr. MANUEL DÍAZ ROMEO, Presidente del Tribunal de lo Contencioso Administrativo discorde en cuanto anula los artículos 4 y 5 del decreto 238 del 17 de mayo de 1989. El reglamento que se impugna es claramente de ejecución y tiene por objeto complementar la ley estableciendo las normas necesarias para hacer posible y asegurar su ejecución. Se admite que por vía reglamentaria pueden establecerse formalidades o requisitos no previstos en la ley, pero necesarios para asegurar su cumplimiento (Conf. Sayagués: "Tratado...", Tomo I, págs. 127/ 130; sent. 256/87 y 221/89).
Obviamente la tarea de reglamentar una ley, debe traducirse primordialmente en crear los mecanismos necesarios que permitan el funcionamiento y aplicación de los fundamentos y principios que motivaron la sanción del texto a reglamentar (sentencia No. 116/86).
Así la Corte Suprema de la Argentina establece que si bien no está subordinada a la ley, la complementa regulando los detalles indispensables para asegurar no solo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador (Marienhoff, "Tratado...", tomo I, pág. 248).
El régimen que establecen los artículos 4 y 5 no es ilegal pues lo que disponen no está reservado a la ley.
El artículo 7 de la ley 15.900 solamente establece a quiénes va a beneficiar la construcción de viviendas que se darán en usufructo personal, el cual al no decir si el mismo es oneroso o gratuito puede perfectamente decidirlo la reglamentación, como lo hizo, al establecer que el precio del usufructo será determinado por el Banco Hipotecario del Uruguay y no podrá superar el 20% de los ingresos que por todo concepto reciban el o los usufructuarios.
Por parte la cuota parte del impuesto que -como dice la norma legal (art. 7 ley l5.900)- se afecta exclusivamente a la construcción de viviendas se cumple rigurosamente, pues el precio del usufructo se aplica únicamente a formar un fondo destinado a atender los gastos de mantenimiento y conservación, así como los derivados de servicios comunes en las viviendas cuando así correspondiere, y si existiere excedente, será destinado al fin principal (art. 5 decreto en examen).
En consecuencia los artículos 4 y 5 son mecanismos que aseguran un funcionamiento adecuado de la norma legal, que preceptivamente dispuso la reglamentación por el Poder Ejecutivo (art. 7, ley 15.900).
Dr. LUIS ALBERTO GALAGORRI, Ministro del Tribunal de los Contencioso Administrativo; Dra. A. PEREIRA NÚÑEZ de BALESTRINO, Ministra del Tribunal de lo Contencioso Administrativo; Dra. MIREYA MARTINEZ de ATANASIU, Ministra del Tribunal de lo Contencioso Administrativo; Dr. WALDEMAR BURELLA, Ministra del Tribunal de lo Contencioso Administrativo; Dra. TERESA L. FIANDRA, SECRETARIA.