ÓRGANOS DE CONTRALOR
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - TCA
Sentencia 944/011
Se publica la Sentencia 944/2011, de fecha 10 de noviembre de 2011, en cumplimiento con el art. 178 de la Ley 20.333, de fecha 11 de setiembre de 2024.
(1.679*R)
DECRETERO DE SENTENCIAS
Montevideo, 10 de noviembre de 2011.
No. 944
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ROEMMERS S.A. Y OTROS con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad" (Ficha No. 740/09).
RESULTANDO:
I) Con fecha 13/11/2009, compareció la parte actora entablando demanda de nulidad contra el Decreto 147/009, de fecha 23/03/2009, dictado por el Poder Ejecutivo, mediante el cual se aprueba un procedimiento especial que sustituye al anterior, para la adquisición de medicamentos, insumos hospitalarios y afines
Señala que el Art. 4 del acto impugnado contraviene el principio de seguridad jurídica al otorgarle a la UCA (Unidad Centralizada de Adquisiciones) la potestad de aumentar o disminuir sin límites las cantidades de bienes o servicios requeridos en cualquier momento del procedimiento.
Expresa que el principio de seguridad jurídica constituye no sólo un derecho que el Estado está obligado a garantizar en su goce a los habitantes, sino que también constituye un principio general de Derecho.
Sostiene que el Art. 9, vulnera su derecho de defensa en cuanto el plazo para observar el dictamen de la Comisión Asesora y la evaluación económica es sumamente exiguo.
Asimismo el referido artículo, realiza una limitación a las disposiciones del TOCAF en perjuicio del administrado, sin asidero alguno.
Por último, expresa que el Art. 19 los perjudica al autorizar a la UCA a realizar excepcionalmente llamados por el procedimiento de compra directa para los Organismos participantes del sistema, sin límite ni monto, cuando medien razones justificadas de urgencia y riesgo para la salud humana. Pudiendo realizar también otro tipo de procedimientos públicos, como ser llamados a precio, remates a la baja o expresiones de interés con la finalidad de obtener precios de referencia de los distintos insumos o servicios, sin necesidad de fijar cantidades mínimas de adquisición, para que los organismos usuarios del sistema adquieran los mismos a los precios así obtenidos.
II) La parte demandada comparece a fs. 56-59, oponiéndose a la demanda impetrada.
Sostiene que es necesario tener en cuenta que al analizar cualquier situación jurídica, es común que estén implicados varios principios de derecho, pudiéndose llegar a producirse conflictos entre ellos. En el caso, hay en juego dos principios, el de seguridad y el de eficiencia.
Señala que en tal sentido la UCA aplicando el procedimiento referido, aporta eficiencia a la gestión del gasto, obtiene mejores precios, en tanto, se benefician de las compras a escala; también aporta certezas, en cuanto, al pago en un plazo razonable de los productos adquiridos y tiene menores gastos administrativos, que si se compra descentralizadamente.
Asimismo, expresa que dicha aplicación permite, estandarizar procedimientos, especializar al personal, eliminar dobles controles, así como, un desarrollo más acelerado de los procedimientos de mejora de gestión, constituyendo a la Administración, en una contraparte lo suficientemente fuerte para negociar en igualdad de condiciones con las grandes firmas de laboratorios.
Sostiene que el presente procedimiento equilibra seguridad con eficiencia, ya que el principio de seguridad jurídica no exige la "petrificación" del Orden Jurídico, pero añade al principio de legalidad, la necesidad de previsibilidad, de certeza.
En cuanto al agravio relativo a lo exiguo del plazo sostiene que corresponde precisar que las únicas oposiciones que pueden formularse son relativas al precio o a las características de los productos. Las observaciones respecto al precio, son muy reducidas y pueden obedecer únicamente a un problema de error de cálculo. Las demás objeciones, solo podrían ser de carácter técnico-médico o sanitario.
Expresa que la finalidad perseguida por el nuevo procedimiento aprobado por el Decreto 147/009 procura mayor celeridad y simplificación del trámite, sin que por este hecho de reducir el plazo a dos días hábiles para presentar observaciones al informe de la Comisión Asesora Técnica, se pierdan garantías por parte de los interesados, quienes pueden recurrir posteriormente el acto definitivo de adjudicación.
Por último, respecto al tercero de los agravios referente al Art. 19 del Decreto impugnado, se remite a lo ya expresado respecto a que no se vulnera el principio de la seguridad jurídica.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 68 alegando las partes por su orden a fs.70-76 vto. y fs. 92 93 vto., respectivamente.
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 740/2009), aconsejó que el presente accionamiento merece su amparo respecto de los Arts. 4, 9 y 19 del decreto en causa. Se citó a las partes a sentencia (fs. 149), pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma.
CONSIDERANDO:
I) Que en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869), para el correcto accionamiento de la acción de nulidad.
II) Tal como surge de los Resultandos previamente enumerados, se demanda en autos la anulación parcial del Decreto del Poder Ejecutivo N° 147/009 de fecha 23 de marzo de 2009, mediante el cual se crea un nuevo sistema de adquisición para la Unidad Centralizada de Adquisiciones.
III) Dicho acto administrativo fue temporáneamente impugnado en vía administrativa mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico en subsidio -este último innecesario por haberse emitido la volición por el jerarca máximo del sistema- (AA, fs. 99/102 y 115/122); y, no habiéndose pronunciado la Administración a su respecto dentro del plazo legalmente previsto, operó su denegatoria ficta con fecha 14 de setiembre de 2009 (arts. 5 y 6 de la Ley N° 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley N° 17.292).
Sin perjuicio de lo anterior, al amparo de lo establecido en la normativa citada, el Poder Ejecutivo, por resolución de fecha 5 de julio de 2010, dispuso la confirmación del acto impugnado (fs. 84/85).
Luego, la demanda anulatoria de infolios fue deducida en tiempo y forma con fecha 13 de noviembre de 2009 (fs. 38/44 y 45).
IV) Los argumentos sustentados por las partes litigantes, se encuentran convenientemente explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual se impone remitirse brevitatis causae.
No obstante, en punto a una correcta dilucidación de la litis incoada, el Tribunal habrá de precisar que el objeto del proceso en el casus quedó definitivamente conformado a partir de la específica expresión de agravios movilizada por la parte actora en su libelo introductorio: a) violación del principio de seguridad jurídica por conferir a la Administración la facultad de aumentar o disminuir sin límites la cantidad de bienes o servicios requeridos (art. 4°); b) el plazo para observar el dictamen de la Comisión Asesora y la evaluación económica es sumamente exiguo (art. 9°); c) se establecen un número de mecanismos excepcionales de difusa delimitación (art. 19°); así como por los términos en que se manifestó su contraparte al contestar la demanda y controvertir las causales de nulidad deducidas.
V) Tras el análisis detenido del sub causa, la Corporación -por mayoría legal-, habrá de recibir parcialmente la pretensión anulatoria deducida, en méritos a los fundamentos que se explicitarán.
V.1.- En primer lugar, no presenta objeción de especie alguna la legitimación causal de los demandantes en tanto que, es reconocido por la propia Administración que los miembros de la Asociación de Laboratorios Nacionales, son Laboratorios que desde el año 2002 contratan con la hoy denominada Unidad Centralizada de Adquisiciones (en adelante: UCA) con la modalidad de compra centralizada, lo cual les ubica sin mayor violencia dentro de la previsión del art. 309 de la Constitución de la República.
V.2.- El primero de los agravios expuestos por la actora dijo expresa y precisa relación con la imputada violación del principio de seguridad jurídica, en tanto la UCA a partir de lo dispuesto por el art. 4° del acto resistido puede "aumentar o disminuir sin límites la cantidad de bienes o servicios requeridos".
En efecto, por el art. 4° del Decreto N° 147/009 se establece que: "De acuerdo a la planificación realizada, la UCA dispondrá la realización de los llamados públicos centralizados correspondientes indicando cantidades máximas a proveer de los bienes o servicios requeridos por los usuarios, sin perjuicio de que las mismas puedan ser ampliadas o disminuidas a lo largo del procedimiento".
Precisamente, en concepto del Tribunal, es esa facultad ilimitada atribuida a la UCA de ampliar o disminuir las cantidades máximas de bienes o servicios a proveer, la que impregna de ilegitimidad la disposición citada, en tanto la misma colide con la previsión contendida en el art. 63 del TOCAF, cuya fuente es la Ley N° 15.903.
En tal sentido se expresa con total acierto por parte de la Procuraduría del Estado en su dictamen obrante a fs. 96/97vto. que: "... debe tenerse presente que si bien el TOCAF es un texto ordenado aprobado por decreto, sus disposiciones tienen fuente legal y por tanto sólo pueden ser modificados por una norma de igual valor y fuerza. Como con acierto afirma Durán Martínez al referirse a los Principios generales del Derecho, pero apreciaciones enteramente aplicables al caso de autos, ... "el principio tendrá el valor y fuerza no de la norma positiva infravalente que lo recoge sino de la que efectivamente deriva. Por ejemplo, el art. 5 del decreto 500/991, de 27 de setiembre de 1991, recoge el principio del debido procedimiento en el procedimiento administrativo. Pero es claro que no tiene este principio valor y fuerza de reglamento pese a que el citado decreto es un reglamento" (Durán Martínez, A., Los Principios en el Derecho Administrativo Uruguayo, A. Fernández, Año 2009, pág. 97). En ese sentido también Sayagués Laso y Méndez coinciden en cuanto a que el continente y el contenido pueden tener diferente valor normativo; así una circular puede dar a conocer una ley o un reglamento, pero ello no determina que ese contenido adquiera el valor y fuerza del continente (Sayagués Laso, E., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. 1963, pág. 151; Méndez, A., La jerarquía, Año 1973, pág. 126)."
De allí que, con la Sra. Procuradora del Estado (I) deba concluirse que en la especie el TOCAF -continente- es un acto reglamentario, pero el art. 63 -contenido- es ley y, por tanto, sólo puede ser modificado por otra ley, en sentido orgánico formal.
De allí que, si esta última disposición normativa dispone que las prestaciones objeto de los contratos podrán aumentarse o disminuirse hasta un máximo de 20% y 10%, respectivamente, y en caso de superarse dicho monto, se requerirá un procedimiento especial allí previsto, va de suyo que la previsión del art. 4° del acto impugnado claramente desatiende las limitaciones prevenidas por el referido art. 63 del TOCAF y, por ende se impone su anulación.
V.3.- No cabe dubitar tampoco, que en lo que hace al plazo establecido por el art. 9° del Decreto N° 147/009 para observar el dictamen de la Comisión Asesora y la evaluación económica el mismo contraviene el contenido de la norma contenida en el art. 58 del TOCAF, sobreviniendo las mismas razones de ilegitimidad.
Se apunta con precisión en el citado dictamen, que el texto del art. 58 del TOCAF fue dado por el art. 526 de la Ley N° 16.736, que fija en cinco días el plazo de manifiesto en los procedimientos cuyo valor cuadruplique el monto de las licitaciones abreviadas, con lo cual en esas hipótesis, no puede fijarse un plazo menor, por vía reglamentaria. Pero, en los demás casos, más allá de que el art. 57 del TOCAF no refiere a plazos, debe convenirse que un plazo de dos días resulta por demás exiguo, pudiéndose considerarse violatorio del derecho de defensa (art. 66 de la Constitución de la República), entendido éste desde un punto de vista material y no formal como inspiran los principios del procedimiento administrativo común.
V.4.- Respecto del tercero de los agravios invocados, el Tribunal es de la opinión que los argumentos en los cuales se sustenta la pretensión anulatoria del art. 19° del Decreto impugnado, no son de recibo.
Ello, por cuanto esa excepcional posibilidad que le asiste a la UCA para autorizar y/o realizar Llamados por el procedimiento de compra directa, sin límite de monto, teniendo en cuenta los principios de igualdad, libre competencia y publicidad, cuando medien razones justificadas de urgencia y riesgo para la salud humana, no provoca objeciones en la medida que tal eventualidad ya está prevista para todo órgano estatal en el art. 33, lit. I), del TOCAF.
Efectivamente, fue establecido por este art. 33 que, más allá del principio general de que todo contrato habrá de celebrarse mediante el procedimiento de la licitación pública cuando del mismo se deriven gastos de funcionamiento o de inversión o salidas para el Estado, podrá contratarse directamente o por el procedimiento que el ordenador determine por razones de buena administración, "cuando medien probadas razones de urgencia no previsibles o no sea posible la licitación o remate público, o su realización resienta seriamente el servicio".
En puridad, la disposición cuestionada no viene a introducir mayores variantes en la situación genérica previamente establecida, siendo que el requisito habilitante previsto en el citado art. 19°: "razones de urgencia y riesgo para la salud humana", la lógica de lo razonable indica que conceptualmente no dista de las ya legalmente previstas "razones de urgencia no previsibles"; porque indiscutiblemente una razón de urgencia y riesgo para la salud humana, por definición, involucra una situación que por su propia naturaleza es imprevisible y, por otra parte, lejos está de admitir una enumeración previa y taxativa como se pretende por la parte actora.
Cierto es que en el caso que nos ocupa habrá de ser la UCA quien realice la valoración de la situación, en tanto organismo especializado en la compra de medicamentos, pero no debe olvidarse que este organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo -sin perjuicio de su facultad de avocación- (art. 127 de la Ley N° 17.930), es pasible de ser objeto de delegación de atribuciones (art. 2° del Decreto N° 428/002) al socaire de lo dispuesto por el art. 30 del TOCAF; por lo que en definitiva el fundamento del art. 19° se ubica en el art. 34 del TOCAF, de rango legal.
Luego, carece de la relevancia señalada, la eventualidad de acudir a distintos procedimientos conducentes a obtener "precios de referencia" de los diferentes insumos o servicios propios de las atribuciones de la UCA, con la finalidad de que los Organismos adquieran los mismos a los precios establecidos; que por otra parte se ubica en un inciso diferente al que contiene la previsión antes comentada y en ningún momento se indica a texto expreso la necesidad de que los mismos respondan a circunstancias de urgencia y riesgo para la salud humana, lo que tampoco sería razonable tratándose de la obtención de meros "precios de referencia".
V.5.- Tratándose de materia por demás sensible la concerniente a las contrataciones del Estado, se optará por declarar las nulidades a disponerse en interés de la buena administración (art. 311 de la Constitución de la República).
Por los fundamentos expuestos y, de conformidad con los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal por mayoría legal.
FALLA:
Acógese parcialmente la demanda instaurada y, en su mérito, anúlanse los arts. 4° y 9° del Decreto N° 147/009, del 23 de marzo de 2009, en interés de la buena administración y con efectos generales y absolutos.
Sin condenación procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 21.000 (pesos uruguayos, veintiún mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese.
Dr. Monserrat (d.), Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Discordia del Dr. Monserrat. Discorde, por entender que los actores no acreditaron la violación de un derecho o interés "directo, personal y legítimo" tal como lo exige el art. 309 de la Constitución patria para habilitar la promoción de la acción anulatoria.
Si bien las empresas accionantes giran en el ramo de laboratorio -por lo que cabe inferir que contratan con el Estado en el ramo indicado-, no invocan la existencia de una situación jurídica lesiva concreta. Como lo ha expresado el Tribunal en el caso del decreto que regula la ocupación de los lugares de trabajo: "La impugnación de actos administrativos sólo procede cuando se satisfacen los requisitos reclamados por el art. 309 de la Constitución. Quien acciona de nulidad debe probar que el acto impugnado le produce una efectiva lesión. Conforme al art. 25 del Dec. Ley 15.524, es admisible la demanda de nulidad de los actos generales, cuando éstos no fuesen conformes a derecho y lesionaren algún derecho o interés legítimo, personal y directo de los administrados" (sent. 299/2011).
El expresado impedimento, impedía, "per se", la incursión en el examen de la cuestión de fondo debatida, conduciendo a la desestimación de la acción promovida en autos.