VISTO: estos antecedentes relacionados con la Licitación Pública N° II/93
formulada por la Administración Nacional de Puertos para la "Concesión de
la Terminal Fluvio Marítima de Pasajeros del Puerto de Montevideo".
RESULTANDO: I) Que el Poder Ejecutivo por Resolución de 21 de setiembre
de 1994, aprobó la adjudicación de que fue objeto la empresa "Los
Cipreses S.A." único oferente en dicho llamado
II) Que con fecha 16 de Noviembre de 1994 se suscribió el contrato de
concesión entre la ANP y la Adjudicataria Los Cipreses S.A. (Buquebus)
por un plazo de diez años prorrogable por períodos adicionales y
sucesivos, con un máximo de treinta años. Todas las actuaciones fueron
aprobadas por el Tribunal de Cuentas de la República en sesión de 27 de
agosto de 1994
III) Que dicho plazo debe computarse a partir de las actas notariales de
entrega de las instalaciones, la última de las cuales se hizo efectiva el
día 31 de Agosto de 1995, por lo que el plazo de la concesión fijado
inicialmente en diez años, podría ser renovado por períodos adicionales y
sucesivos a partir del 31 de agosto de 2005, por resolución del Poder
Ejecutivo dictada con el previo asesoramiento de la Administración
Nacional de Puertos.
IV) Sin embargo, ante la solicitud de la empresa concesionaria, la
Administración Nacional de Puertos, por Resoluciones de su Directorio
Nros. 1253/2983 y 434/3003 de 11 de diciembre de 1996 y 2 de junio de
1997, respectivamente, prorrogó por un plazo adicional de diez años la
concesión aludida, resoluciones que finalmente no fueron aprobadas por el
Poder Ejecutivo pues existieron informes contrarios de las Asesorías
Jurídicas de la ANP y del MTOP y de la Fiscalía de Gobierno.
V) Que con fecha 17 de febrero de 2004 el concesionario dirige nota a la
Administración Nacional de Puertos manifestando que ha llegado a acuerdo
con los servicios técnicos de ese Organismo sobre las obras a efectuar
durante la prórroga. La ANP por resolución Nro. 168/3364 de 27 de abril
de 2005 remitió nuevamente a este Ministerio la propuesta de prórroga del
contrato en los términos aconsejados por sus servicios técnicos.
VI) Que por resolución No. 249/3.381 de 16 de agosto de 2005 el
Directorio de la Administración Nacional de Puertos resolvió revocar las
resoluciones anteriores que decidían anticipadamente la prórroga de la
concesión referidas en el resultando IV) y proponer al Poder Ejecutivo la
prórroga del contrato de concesión de la Terminal Fluvio Marítima de
Pasajeros del Puerto de Montevideo por un plazo de 10 años, en los
términos y condiciones que resultan del anexo a la citada resolución de
Directorio rotulado "Condiciones Generales de Inversión".
VII) El Ministerio remitió a consideración del Tribunal de Cuentas de la
República, en cumplimiento de la Resolución de dicho Organo de Contralor
de 27 de abril de 2005 (Ordenanza 84), proyecto de resolución por el cual
se disponía la prórroga de la concesión por el lapso, términos y
condiciones acordadas por la Administración Nacional de Puertos según la
resolución de su Directorio reseñada en el numeral anterior.
VIII) En su primer dictamen de fecha 7 de octubre pasado el Tribunal de
Cuentas había observado los procedimientos en virtud de:
* que la oferta económica correspondiente a la prórroga es
sensiblemente inferior a la del contrato original
* por entender que el espacio adyacente a los muelles 1 y 2 no
integraban el área concedida originalmente.
* Que no existe a su juicio una razonable relación entre el espacio
asignado y las nuevas inversiones en la medida que la prórroga es por
10 años, se mantiene el mismo canon y se rebaja sensiblemente la
inversión.
IX) Esta Secretaría de Estado presentó escrito formulando precisiones y
solicito revisión del dictamen en base a:
* Que no se advertían en el dictamen razones de legalidad que
ameritaran la observación.
* Requería del Tribunal de Cuentas pronunciamiento expreso acerca de
los términos contractuales y las consecuencias jurídicas de apartarse
de los mismos no concediendo la prórroga, constando en las actuaciones
administrativas el cumplimiento de sus obligaciones por parte del
concesionario.
* Precisa al Tribunal que a su juicio no considera que la ecuación
económica del contrato es una sola y tiene su origen en la licitación
y en el contrato primario el que incluye la posibilidad de prorroga y
sus condiciones, estipulando que las "opciones de la prórroga" son a
favor del concesionario.
* A su vez en cuanto a que el monto de las inversiones propuestas
para la prórroga son inferiores a la original, que tal condición no
integraba el pliego ni las condiciones contractuales pactadas.
* Se refuta la existencia de variación en las áreas concesionadas
pues la utilización de superficies adyacentes a la Terminal, bajo la
modalidad de permisos portuarios precarios y revocables estaba
previsto en el contrato, en la ley de Puertos y en su decreto
reglamentario.
* Asimismo el MTOP sostiene que el objeto de la licitación no se
cambia porque se convenga una nueva facilidad para la atención de los
pasajeros de cruceros, ya que la letra clara del Pliego y del contrato
expresa que la misma es para la "atención de los pasajeros que
ingresen o egrese por vía marítima al Puerto de Montevideo".
* Finalmente en cuanto a la posición de que el canon debió revisarse
se expresó que el mismo se acordó en la fórmula de cálculo original,
lo que no impide tener la expectativa de un mejor resultado económico
dada la actual coyuntura de un creciente flujo de pasajeros en
Montevideo. Y que por otra parte existen antecedentes de prórrogas de
concesiones portuarias y de terminales de pasajeros por carretera que
se efectuaron modificando el canon a la baja.
X) El Tribunal de Cuentas emite nuevo dictamen manteniendo la observación
a los procedimientos en base a lo siguiente:
* Dictamina efectuando un largo razonamiento acerca de la naturaleza
jurídica del acto de prórroga concluyendo que es un acto que se
perfecciona con la Resolución del Poder Ejecutivo que la autoriza
previo asesoramiento de la ANP. Al efectuar tal razonamiento expresa
que el decreto reglamentario de la ley de Puertos tiene artículos que
desbordan la ley y que el Pliego de Condiciones de la Licitación
original, aprobado por el Poder Ejecutivo por Resolución de fecha 20
de octubre de 1993 y el contrato firmado por la ANP y el concesionario
contienen cláusulas que son ilegales.
* Explicita que por ser competencia del Poder Ejecutivo, el acto
elevado a su estudio aún no ha tenido consecuencias jurídicas porque
todavía "no es un acto perfecto".
* Determina a su vez que el dictamen del Tribunal - aunque es
obligatoria su intervención - no es vinculante, esto es que "la
Administración no queda sujeta a la opinión del Tribunal pudiendo
apartarse de la misma" en forma fundada.
* Establece que las prórrogas no están incluidas en la ecuación
económica de la concesión, porque en la oferta el concesionario sólo
tuvo en cuenta el período inicial.
* Dictamina que le asiste razón a la ANP y al MTOP, en cuanto a que
no existe relación matemática entre canon, inversión y área
concesionada y que tampoco es condición para una eventual prórroga
la realización de nuevas inversiones
* También dice que ni en el Pliego ni el contrato se establecieron
criterios para la determinación del canon y del plazo de la prórroga,
por lo que la "Administración debe escoger, entre varias alternativas,
la que mejor se adecue al fin debido", pero tal determinación debe
sostenerse en un "standard" de "razonabilidad" que dote de legitimidad
al acto administrativo.
* Vuelve a confirmar que a su juicio ni en el contrato original ni en
la oferta se tuvo en cuenta el servicio a cruceristas, porque el
concesionario siempre hizo referencia a servicios regulares de
pasajeros y en su solicitud de prórroga establece que el recambio de
pasajeros de cruceros en la Terminal era una actividad no desarrollada
hasta la fecha.
* Y ratifica que existe modificación del contrato en lo relativo a la
utilización de espacios adyacentes a la terminal.
* Finalmente establece que la información contable proporcionada por
la Empresa no es suficiente.
XI) Se produjo dictamen de Asesoría Letrada de este Ministerio a fs. 28.
CONSIDERANDO: 1.- El dictamen letrado precedente se expide en términos
concordantes con el Tribunal de Cuentas de la República sobre la
naturaleza del acto a dictar, ratificando que la decisión recae en la
competencia del Poder Ejecutivo, con el asesoramiento preceptivo de ANP.
Sin perjuicio de ello el informe de nuestra Asesoría Letrada ingresa
expresamente en el análisis de los términos contractuales previstos en el
pliego (art. 22) y el contrato firmado por el Estado (art. 10). Y vuelve
a ratificar lo ya expresado en reiteradas oportunidades por este
Ministerio tanto en el escrito planteado al TCR como ante la Cámara de
Diputados, de que para cumplir con el pliego y el contrato se debe
"transitar el camino del acuerdo" con el concesionario porque el contrato
previó expresamente que las opciones de prórroga "serán ejercidas por el
concesionario". Y máxime teniendo presente dos elementos: a) que existe
en estas actuaciones constancia expresa del cumplimiento por parte del
concesionario de las inversiones, de cánones y demás condiciones
contractuales pactadas en el contrato original. b) que las cláusulas
contractuales que regulan el procedimiento de prórroga, aunque ahora
puedan ser tachadas de ilegales o que se basan en un decreto que desborda
el marco de la ley de puertos, dichas cláusulas fueron efectivamente
firmadas por el Estado a través de ANP y aprobadas por el Poder Ejecutivo
y avaladas por el propio Tribunal de Cuentas en dictamen de 24 de agosto
de 1994, que no formuló ninguna observación al pliego de condiciones y al
procedimiento licitatorio.
Por otra parte en su último dictamen el TCR no emite opinión sobre tan
discutible cláusula contractual, sino que además aclara que su opinión no
es vinculante para la administración, por lo que consecuentemente con
ello, las responsabilidades que se deriven de la decisión recaen
enteramente en el Poder Ejecutivo. Y por ello se impone una especial
ponderación al dictar la presente pues esta Secretaría de Estado tiene el
firme propósito de no hacer incurrir a la Administración en un posible
incumplimiento de los términos contractuales y a su vez tener en cuenta
la opinión del Tribunal de Cuentas de la República, aunque no tenga
-según sus propias palabras- carácter vinculante alguno.
2.- El Tribunal de Cuentas de la República reduce sus observaciones a las
siguientes:
a) Que existe modificación del objeto del contrato al incluir
servicios a cruceristas y la utilización del espacio adyacente a la
Terminal que la vincula a los muelles 1 y 2.
b) Reclama de la Administración un acto administrativo ajustado a un
"standard" de razonabilidad que lo dote de legitimidad
3.- Que este Ministerio ratifica su criterio de "que las áreas
concesionadas no se modifican, pudiendo haber áreas bajo permiso
portuario -facultad de ANP- y obras que van a pasar a propiedad de la
Administración. No se está ampliando el área concedida, sino que solo se
incorpora una estructura liviana a los efectos del confort de los
pasajeros cruceristas con un pasaje cubierto, de uso opcional, que
vincula el frente de atraque de los Muelles 1 y 2 con la Terminal Fluvio
Marítima, sin que ello implique una disponibilidad por parte de la
concesionaria del área de tránsito permanente entre los muelles. La
propuesta constituye una protección a un área de tránsito de estos
pasajeros entre los meses de Noviembre y Abril. La finalidad de la
construcción está expresamente prevista en el artículo 29 del Pliego de
Condiciones cuando pone de cargo del concesionario la responsabilidad de
"la seguridad y el buen trato a los pasajeros y a su equipaje", siendo
del caso reiterar que el contrato se refiere a todos los pasajeros del
Puerto de Montevideo". Por otra parte en el proyecto de resolución que se
elevó a consideración del Tribunal respeta íntegramente el art. 32 del
Pliego que establece que el concesionario deberá prestar servicios en
igualdad de condiciones a todos los operadores "que lo soliciten sobre
bases justas y razonables libres de cualquier discriminación...", esto es
que nunca el concesionario puede tener posición dominante alguna sobre el
mercado del tráfico de pasajeros.
4.- Finalmente aclara el Tribunal que no es necesaria inversión adicional
para la prórroga y señala que la ecuación económica -canon y plazo- debe
ajustarse a criterios de razonabilidad de la Administración, que por
tanto se vinculan directamente al mérito y oportunidad.
5.- Sobre la insuficiencia de la documentación contable de la Empresa, se
ordenará que la continuación de estos procedimientos quedará condicionada
a la presentación en forma de toda la documentación que corresponda por
parte del concesionario.
6.- Los informes de la Asesoría Letrada del MTOP de 11 de agosto de 2005
y de 10 de noviembre de 2005 que señalan que desde el punto de vista
jurídico estas actuaciones se han tramitado son sujeción a la preceptiva
vigente y a las disposiciones que rigieron la licitación de referencia.
7.- Los dictámenes de fecha 7 de octubre y 3 de noviembre pasados
emitidos por el Tribunal de Cuentas de la República.
8.- Las resoluciones del Directorio de la Administración Nacional de
Puertos de 27 de abril de 2005 y 16 de agosto de 2005 constituyen el
asesoramiento preceptivo requerido por el artículo 22 del Pliego de
Condiciones, reiterado por la cláusula 10 del contrato y por el artículo
49 del Decreto 412/992.
9.- Que el Poder Ejecutivo comparte el informe conjunto desarrollado por
las Divisiones Comercial y Planificación e Inversiones y lineamientos de
la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos que lucen de
fojas 1 a 2 del presente expediente, en cuanto a las condiciones
económicas y de inversiones a ejecutar por el concesionario,
especialmente en cuanto:
a) los precios, servicios a prestar y canon a abonar por el
concesionario mantendrán los términos y condiciones de la concesión
original.
b) la exigencia de una inversión mínima del concesionario de U$S
700.000.oo entre las que se destaca la prolongación de la manga que
posibilitará una tercera posición de atraque, la que podrá ser de uso
de toda las líneas habilitadas o a habilitarse para el servicio de
ferry de pasajeros.
10.- Que a juicio del Poder Ejecutivo las inversiones exigidas para el
otorgamiento de la prórroga en estudio, son concordantes con al política
de estímulo al desarrollo turístico del país con una mejor atención a
todos los pasajeros que ingresen o egresen por vía marítima a Montevideo
11.- Que pese a lo expuesto en los considerandos precedentes ese atenderá
a lo requerido por el Tribunal de Cuentas de la República de revalorar la
ecuación "plazo - canon" disponiéndose una reducción del plazo de
prórroga y se revisará lo asesorado por ANP no autorizándose -como parte
de la concesión- la atención de cruceristas y la construcción del área
techada que vincularía la Terminal de Pasajeros con los muelles 1 y 2
para mejor atención de dichos pasajeros.
12.- Que se ha dado cumplimiento íntegro a las disposiciones del Pliego
de Condiciones Particulares de la Concesión (artículo 22), del contrato
(cláusula 10) oportunamente suscrito entre ANP y el concesionario y con
lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 412/992, todas las normas
habilitantes de la prórroga en consideración, excepto en lo referente a
la presentación por parte del concesionario de la información relativa a
su capacidad financiera para la explotación de la concesión y los
litigios en curso, respecto de lo cual se ordenará que la continuación de
estos procedimientos quedará condicionada a la presentación en forma de
la documentación correspondiente.
ATENTO: a lo expuesto.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
RESUELVE:
1
Prorrógase por un plazo adicional de cinco (5) años a partir del 31 de
agosto de 2005, el contrato de la "Concesión de la Terminal Fluvio
Marítima de Pasajeros del Puerto de Montevideo" en todos los términos y
condiciones resultantes del Pliego de Condiciones Particulares de la
Licitación Pública II/93 de la Administración Nacional de Puertos,
suscrito oportunamente por el concesionario "Los Cipreses S.A" y A.N.P.