Reglamentario/a de: Ley Nº 13.426 de 02/12/1965 artículo 32.
Visto: La práctica seguida por el Banco de Previsión Social en materia
de conjunto económico;
Resultando: I) Que el artículo 32 de la ley Nº 13.426, de 22 de
diciembre de 1965, ha ocasionado algunas dudas interpretativas;
II) Que a los efectos de aclarar el punto, el Directorio del Banco de
Previsión Social dictó el acto de 10 de enero de 1968 que fue comunicado
internamente por la Orden de Servicio Nº 3.885, de 1º de febrero de 1968;
III) Que a partir de esa fecha, el Banco de Previsión Social procedió a
declarar conjuntos económicos a numerosas empresas en aplicación de
lo dispuesto en el acto referido en el RESULTANDO II) del presente
Decreto;
Considerando: I) Que el acto mencionado precedentemente es ilegítimo,
tanto por razones formales como sustanciales;
II) Que por razones formales resulta ilegítimo, porque constituye un
reglamento de ejecución, y conforme al artículo 168, numeral 4º de la
Constitución de la República es de competencia privativa del Poder
Ejecutivo. El Directorio del Banco de Previsión Social carece pues de
competencia para dictarlo;
III) Que el artículo 32 de la ley Nº 13.426, de 22 de diciembre de 1965,
emplea la expresión conjunto económico, -aparte de en el nomen juris-,
en los numerales 1º y 3º y en esos casos otorga a la Administración
determinadas potestades de control si se reúnen además los otros
supuestos previstos expresamente en la norma; asimismo concede otras
potestades en los otros supuestos referidos en los demás numerales aún
en los cuales no es aplicable el concepto de conjunto económico. En
cambio en el acápite del numeral 1º de la reglamentación del Banco de
Previsión Social analizada se estableció: "que existe conjunto económico
dándose los presupuestos del "artículo 32 de la ley Nº 13.426, de
1/12/965...". Tal disposición resulta ilegítima pues esos presupuestos no
son los requeridos para la existencia de un conjunto económico, sino para
la aplicación de determinadas medidas administrativas en caso de existir
además un conjunto económico en la hipótesis de los numerales 1º y 3º
o para el ejercicio de las potestades expresamente previstas en las
situaciones relacionadas en los demás numerales en los cuales no es
aplicable el concepto de conjunto económico. Esto vició la totalidad del
numeral analizado, sin perjuicio de lo que a continuación se expresará;
IV) Que el literal a) del numeral 1º del acto en cuestión colide
directamente con el numeral 1º del artículo 32 de la ley Nº 13.426 citada.
En efecto, la ley faculta a la Administración a adoptar determinadas
medidas, "cuando existan dos o más empresas de cualquier índole por
desdoblamiento de capitales de un mismo conjunto económico..." pero no
dice que existe conjunto económico "cuando de una empresa, se forman
otras, por desdoblamiento de capitales", como dice ilegítimamente la
reglamentación;
V) Que el literal b) del numeral 1º del acto contenido en la Orden de
Servicio Nº 3.885 colide directamente con el numeral 3º del artículo 32 de
la ley citada. En efecto, lo que la ley dice es que determinadas medidas
administrativas pueden practicarse en los casos de "fusión, absorción,
consolidación y demás operaciones análogas" ..."siempre que las
anteriores hayan pertenecido a la misma persona o conjunto económico
y que su reunión pueda traer como consecuencia la frustración total o
parcial del cobro de las contribuciones devengadas". Pero no dice, como
ilegítimamente expresa la reglamentación que existe conjunto económico
en todo caso de "fusión, absorción, consolidación, etc. de varias
empresas".
VI) Que el literal c) del numeral 1º del acto contenido en la Orden de
Servicio aludida colide con el segundo inciso del numeral 3º del artículo
32 de la ley Nº 13.426 citada. En efecto, la ley faculta a la
Administración a aplicar determinadas medidas "en el caso de empresas o
explotaciones que pertenezcan a una misma persona o conjunto económico y
que trasladen beneficios o quebrantos entre sí". Pero no dice que hay
conjunto económico, como lo hace la reglamentación, cuando una misma
persona física o jurídica sea titular de varias empresas o explotaciones
que trasladen beneficios o quebrantos entre sí". Claramente el reglamento
por otra parte, confunde causa y efecto;
VII) Que el literal d) del numeral 1º del acto contenido en la Orden de
Servicio analizada efectúa una errónea interpretación del numeral 2º del
artículo 32 de la ley Nº 13.426. En efecto, lo que la ley hace es otorgar
determinadas potestades en casos que se asimilan a la venta de
establecimiento comercial o industrial aunque no lo son y no guardan
relación alguna con el concepto de conjunto económico; pero no dice que
existe conjunto económico "cuando se opera la compraventa de una
empresa por otra, siempre que persista la coexistencia de explotaciones",
como lo hace la reglamentación;
VIII) que el numeral 2º del acto del Banco de Previsión Social analizado
resulta ilegítimo por los siguientes fundamentos:
a) establece una presunción, y toda presunción que pueda afectar el
patrimonio de los particulares como la presente, debe establecerse por
ley y no por acto administrativo ya que tiene por objeto invertir la carga
de la prueba;
b) básicamente aplica la solución prevista en el artículo 83 de la ley Nº
12.804 para el Impuesto a las Ventas. Dicho artículo 83 configura una
norma de excepción y como tal es de interpretación estricta, sin que pueda
extenderse por analogía a otros tributos ni adoptarse por acto
administrativo para otros tributos que los expresamente considerados en
esa ley;
c) el referido artículo 83, fue expresamente derogado por el artículo 10,
inciso 5º de la ley Nº 13.319, de 28 de diciembre de 1964;
IX) Que el reconocimiento del conjunto económico, y en el caso, la
determinación de los demás presupuestos legales supone la atribución
global a una persona de derecho tributario, del cumplimiento de una
obligación que de otra forma no habría estado, por lo menos íntegramente,
a su cargo. Por tanto, a los efectos de no violar el principio de
legalidad en materia tributaria, requiere ley formal expresa que lo
consagre. Tal es así, que en el ámbito del Poder Ejecutivo y refiriéndose
a la normativa que regula los tributos recaudados por la Dirección General
Impositiva:
a) en la Resolución Nº 266/79, de 12 de noviembre de 1979 de la Dirección
General Impositiva se expresó: "CONSIDERANDO: I) que la legislación
tributaria "actualmente vigente en nuestro país no ha previsto la
existencia del conjunto económico;
II) que tampoco es posible inducir por vía de interpretación, en sede
meramente administrativa, la existencia y declaración del conjunto
económico. Requiriendo su concreción normal legal expresa, ello afectaría
el principio de legalidad;
b) en la Resolución de 7 de marzo de 1980 de los Ministerios de Economía y
Finanzas y de Justicia se manifiesta "que la noción Jurídico-Tributaria
"Conjunto Económico" ha quedado fuera del ámbito normativo nacional, no
existiendo en la actualidad disposición alguna que autorice a considerar a
varios sujetos de derecho como integrando un "Conjunto Económico", y a
aplicarle como tal, un régimen tributario de excepción" (Revista
Tributaria. T. VII, Nº 36, mayo-junio 1980, págs. 241 y 242);
X) Que en materia de previsión social, el artículo 32 de la ley Nº 13.426,
de 22 de diciembre de 1965 prevé expresamente la figura del conjunto
económico en dos de sus numerales pero no lo define. El concepto de
conjunto económico es un concepto jurídico indeterminado, es decir, es
de ésos que "se resuelven en una unidad de solución justa en la aplicación
del concepto a una circunstancia concreta como resultado de una operación
de naturaleza intelectiva y no volitiva". (BARBE PEREZ, H. Adecuación de
la administración conformadora del orden económico y social a las
exigencias del Estado de Derecho. En Perspectivas del Derecho Público en
la Segunda Mitad del Siglo XX. Instituto de Estudios de Administración
Social. Madrid 1969, pág. 29). Por tanto, al no definirse en la ley, no es
posible una definición en sede administrativa; la entidad fiscalizadora
debe determinarlo en cada caso concreto apreciando cada una de las
circunstancias particulares;
XI) Que de lo expresado en los CONSIDERANDOS IX) y X) del presente
Decreto, surge la ilegitimidad del numeral 3º del acto del Directorio del
Banco de Previsión Social de 10 de enero de 1968 contenido en la Orden
del Servicio Nº 3.885 de 1º de febrero de 1968, vicio que por las mismas
razones se extiende a los numerales 1º y 2º;
XII) Que el reglamento contenido en la Orden de Servicio ya aludida
resulta ilegítimo además por su extensión. En efecto, dada la generalidad
de sus términos comprende a todos los sectores de competencia del
Banco de Previsión Social, mientras que el artículo 32 de la ley Nº 13.426
refiere exclusivamente a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la
Industria y Comercio por lo que solo a este sector le pueden ser
aplicables las medidas allí previstas;
XIII) Que en virtud de lo expuesto en los CONSIDERANDOS precedentes se
estima pertinente corregir la situación, no solo a los efectos del
restablecimiento de la legalidad sino también a fin de facilitar el
funcionamiento de las empresas en el nuevo mercado regional en el que
se ven insertas;
XIV) Que corresponde en consecuencia reglamentar el artículo 32 de la ley
Nº 13.426, de 22 de diciembre de 1965, y declarar, por razones de certeza,
el decaimiento de los actos administrativos dictados que resulten
incompatibles con este Decreto;
Atento: A lo expresado y a lo establecido por el artículo 168, numeral
4 de la Constitución de la República;
El Presidente de la República
DECRETA:
Declárase que lo previsto en el artículo 32 de la ley Nº 13.426, de 22
de diciembre de 1965 para la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la
Industria y Comercio, será aplicable por el Banco de Previsión Social
exclusivamente en el sector industria y comercio.
El Banco de Previsión Social aplicará las medidas previstas en el
artículo 32 precedentemente citado, exclusivamente cuando se determinen
los presupuestos expresamente previstos en dicha norma; y en los casos
de los numerales 1º y 3º cuando además, exista un conjunto económico.
Esos presupuestos y la existencia del conjunto económico serán
determinados en cada caso apreciando cada una de las circunstancias
particulares.
Declárase, -sin perjuicio de las nulidades que haya dispuesto o
eventualmente pueda disponer el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo-, el decaimiento de todos los actos administrativos
incompatibles con este Decreto a partir de la fecha de su vigencia.